其次,寻衅滋事罪的这种特定犯罪动机与目的,更是由于寻衅滋事罪立法上的特点决定的。寻衅滋事罪的四种行为方式在立法上呈现出与刑法其他罪名行为方式的某种重合与交叉性,从客观行为方式上,我们很难找到寻衅滋事罪自己独特的地方。这种行为方式独特性的丧失,一方面在一定程度上对寻衅滋事罪独立罪名的地位造成了挑战,另一方面,也造成了寻衅滋事罪在司法认定上的困境。因此,寻衅滋事罪主观构成要素的特殊性就显得十分必要,特定的犯罪动机与目的在一定程度上成为了寻衅滋事罪得以继续存在的重要支撑。
可见寻衅滋事罪的特定犯罪目的与动机对寻衅滋事罪的独立存在与司法认定,具有非常重要的作用。诚然,目前司法实践的尴尬也正在于此:主观的因素是难于把握的,它需要从行为方式等客观要素来综合印证,而寻衅滋事罪的行为方式与他罪行为相交叉,让犯罪动机与目的在认定中承载过多的作用,但事实却是,寻衅滋事罪行为方式独立性的丧失给寻衅滋事罪犯罪动机与目的认定带来困难,过分的强调寻衅滋事罪的犯罪动机与目的不能解决寻衅滋事罪司法认定的问题。除此之外,犯罪动机与目的对犯罪成立的作用到底如何也值得考量。寻衅滋事罪不是目的犯,因为目的犯中的目的被称为”主观的超过要素“或者”超过的内心倾向“,即目的犯中的目的,只要存在于行为人的内心即可,不要求存在与之相对应的客观事实;换言之,目的的实现与否,即不影响犯罪的成立,也不影响犯罪既遂的认定。[5]为了体现独立性而存在的,寻衅滋事罪这种特定的犯罪动机与目的不仅没有解决司法实践的认定困惑,反而成了寻衅滋事罪认定上的一大障碍,这不能不说是寻衅滋事罪在主观因素上的一大困境。正如有的学者认为的那样:在现行刑法之下,没有必要也不应当将所谓的”流氓动机“作为本罪的主观构成要件要素。[6]在寻衅滋事罪仍然作为独立罪名存在的前提下,为了解决这种主观上的尴尬,司法实践上逐渐的出现了寻衅滋事罪认定上的客观归罪化趋势,这正是用一个”客观的尴尬“来缓解一个”主观上的尴尬“。
”方玄昌、方舟子遇袭案“中法院的判决,既然认定被告行为是寻衅滋事罪,那么按照主客观相统一原则的要求,被告主观上应该有寻衅滋事的主观构成要素,可肖传国等人的行为明显是一种报复伤害的故意,很难看出有寻衅滋事罪的主观要素。法院判决寻衅滋事罪,在主观上是欠缺的,有客观归罪之嫌。