寻衅滋事罪司法困境之评析
张维;黄佳宇
【摘要】“方玄昌、方舟子遇袭案”的判决引起了较大的争议，这是寻衅滋事罪多年来立法与司法诸多问题的集中反映。寻衅滋事罪在司法认定上逐渐出现了客观归罪化的趋势，这是由寻衅滋事罪自身立法特点与司法的实践共同作用的结果。寻衅滋事罪主要争议集中在主观动机的有与无，情节与后果的轻与重两大核心问题，需要通过一步完善立法的理念、丰富立法的技术、使立法的观念更加民主化，构建和谐的、顺畅的立法与司法体制来解决。
【关键词】寻衅滋事罪；客观归罪化；犯罪动机与目的
【全文】
一、问题的提出：一个颇具争议的判决
2010年11月4日，备受关注的“方玄昌、方舟子遇袭案”在北京市一中院做出了终审宣判，法院裁定驳回了肖传国、戴建湘的上诉，维持原判。其中，幕后主使者华中科技大学教授肖传国因寻衅滋事罪被判拘役5个半月，其余4名被告人被判拘役1个半月至5个半月不等。[1]
“方玄昌、方舟子遇袭案”从公安机关将案卷移送到检察机关再到批捕开始，可谓一审判决、二审判决一直争议不断。原告方玄昌、方舟子一方认为，“法院认定肖传国等人判处寻衅滋事罪是难以接受的，从被告人实施的行为来看，应该认定被告人的行为是故意杀人罪未遂，法院判决肖传国等人构成寻衅滋事罪，拘役1到5个半月量刑过轻”。同时，被告的辩护律师则认为：肖传国等人没有寻衅滋事的主观故意，依据公安机关的法医鉴定，其行为结果上只造成原告轻微伤，被告的行为根本不构成刑事犯罪，应适用《中华人民共和国治安管理处罚法》，采用治安处罚就可以，而法院判决认定肖传国等人为寻衅滋事罪并处以拘役，于法无据。
“方玄昌、方舟子遇袭案”法院的判决不仅使原告、被告双方对结果产生质疑，同样理论界人士也对该案发表了自己的见解。寻衅滋事罪作为罪妨害社会管理秩序罪一章中的一个罪名，其在现实中经常发生，加之其与涉黑涉恶等团伙犯罪有着千丝万缕的联系，造成了寻衅滋事罪从立法到司法实践出现了许多疑难问题。
二、寻衅滋事罪司法困境的表征：客观归罪化趋势
寻衅滋事罪的司法认定一直是一个颇有争议的问题，笔者认为这是由寻衅滋事罪的自身立法特点决定的。寻衅滋事罪的诸多争议集中表现在司法认定上呈现处一种客观归罪化趋势，正如中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文认为“问题的根子出在刑事司法制度的‘唯后果论’上[2]我国《刑法》第293条对寻衅滋事罪作出了如下规定：”有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。“我们发现，法条的规定呈现出如下的特点：寻衅滋事罪的行为方式与我国《刑法典》中规定的其他很多罪名，例如故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等罪的行为方式具有重合性。这就不可避免的造成寻衅滋事罪在司法认定上与近似罪名相区分的问题。行为方式具有重合性，那么我们是否可以从寻衅滋事罪法律规定的情节或者危害程度来入手，尝试区分寻衅滋事罪与近似罪名呢？尝试依旧是落空的，因为在现有的规定中，以及与之相关的司法解释《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第9条第4项；《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条，并没有给予明确的回应，因此，我们对什么是”情节恶劣“、”情节严重“仍然缺乏现实中可以把握的标准。
