不过,也有学者认为,“与行政许可中申请人的权利来源于行政机关的授予不同,人员和交通运输工具出入境的权利(法律地位)在其接受检查前已经形成。如中国公民持有合法出入境证件并且不具备不准出境情形的,其在接受出境检查前已具备出境的权利,只是这种权利在确认之前不得行使。这与出入境检查是一种形式审查的性质相符,是对当事人出入境的权利和地位依法进行确认。”{18}因而出入境边防检查是一种行政确认行为。还有学者“根据出入境边防检查行政行为对相对人权利的影响及法律后果的不同,可将出入境边防检查行政行为的内容大致分为下列五类:……(三)确认相对人的法律地位或行为。在相对人的法律地位或行为的合法性尚不明确的情况下,出入境边防检查机关依法对其予以确认的行为{5}(P.85)。出入境边防检查行政行为还可确认相对方行为的合法性,如出入境边防检查机关对出入境货运列车的检查,就可从边防检查角度确认该列车的出入境行为是否合法。这些观点都将出入境边防检查行为视作为行政确认行为。那么,准予出境、入境行为到底属不属于行政确认行为呢?我们还是先分析行政确认的性质。
行政确认,是与行政许可、行政给付、行政处罚、行政征收、行政裁决等相并列的一种具体行政行为,它特指行政主体证明和确定特定既存事实和法律关系。行政确认具有如下特征:第一,行政确认是由行政主体依职权作出的、针对特定对象的并有法律约束力的行为,因而是行政行为而非事实行为等非行政行为,是具体行政行为而非抽象行政行为;第二,行政确认是依申请行政行为。行政行为有依职权行为与依申请行为之分。行政确认属于依申请行为,即原则上由当事人向行政机关申请,行政机关才给予确认,否则就不给予确认;如果法律有特别规定的,从其规定。第三,行政确认是非处分性行政行为。行政确认虽会导致人身关系或财产关系的产生、变更和消灭,但它与行政处罚、行政给付不同的是不具有直接的处分性,即不会直接产生相对人既有权利与义务的增加或减少,不以实体法律状态的变更为目标。[9]第四,行政确认是羁束性行政行为。行政确认是针对特定事实或法律关系存在与否的判定,行政主体对此没有裁量的余地,只能根据实际情况作出要么肯定要么否定的判断。因此,就此而言,行政确认是一种羁束性行政行为。第五,行政确认是可诉性行政行为。行政确认虽然不仅确认行政关系,也确认大量的民事关系,但行政确认本身却是个行政行为。如果利害关系人对行政确认不服,可以诉求行政复议与行政诉讼救济,法律有特别规定除外。
行政确认的内容,也即行政确认的对象,包括事实和法律关系两个方面。作为行政确认对象的事实,并不是纯粹的客观事实,而是法律事实。之所以这样说,其一,作为行政确认对象的事实是需要借助证据来证明的事实,而证据本身就蕴含着法律评价;其二,作为行政确认对象的事实,往往是以法律规范作为前提的,离开了法律规范也就无所谓事实。比如,法律上的因果关系事实就不能等同于自然界的因果关系,其认定很大程序上受到规范目的的影响;其三,这些事实的确认与否,与行政相对人的法律地位或权利义务密切相关,因而是一种特定的法律事实。公民出生年龄和学历等的证明、婚姻状况和死亡等的登记、以及医疗事故和产品质量等的鉴定,均涉及这类事实内容。
行政确认常常以多种形式表现出来,一般认为有确定、认定(认证)、证明、登记、鉴证和鉴定等主要形式{15}(P.188)。确定是指行政主体对行政相对人的特定财产权利依法加以确认。例如,颁发房屋所有权证、土地使用权证、宅基地使用权证等均属之。认定(认证)是指行政主体依法对行政相对人的权利义务、特定行为或特定事项等审查后,根据事实与法律对其效力、责任、性质和质量等所给予的确认。例如,对交通事故的认定、[10]对解除合同行为的确认、对企业性质的判定以及对产品质量的认证等均属之。证明是指行政主体向行政相对人所提供的能够表明行政相对人身份情况或财产来源等的有法律约束力的证明文书。例如,学历或学位证明、居民身份证明、收养关系证明、货物原产地证明等。中国的公证原是一种专门的行政证明,现在公证机关体制改革后就不属行政证明了。登记是指行政主体应行政相对人的申请,依法将行政相对人的特定情况或特定事项等记录于专门的登记簿册,从而具有正式确认效力的行为。例如,选民资格登记、户籍登记、房屋产权登记、工商登记、税务登记等均属之。鉴证是指行政主体对某种法律关系、进入流通的某种物品等审查后,确认其效力和合法性的行政行为。例如,工商行政管理机关对合同效力的鉴证、选举委员会对选举结果是否有效的确定、文化行政主管部门对音像书籍等文化产品是否存在违法内容的确认等均属之。鉴定是指由法律特别指定的行政主体,运用专门知识和技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的具体行政行为{19}(P.272)。其特点在于:(1)鉴定主体是法律特别设定的行政主体,而非一般主体;(2)鉴定的内容是一些客观存在的物质现象与本质,而不是相对人的法律行为和法律地位;(3)鉴定手段具有很强的专业性。例如,伤残等级鉴定、职业病鉴定、产品质量鉴定以及火灾原因鉴定等均属之。