在我国,大陆学者对行政许可的定义各不相同,主要有:行政许可是国家行政机关及法律授权组织根据行政相对人申请,依照法律、法规和规章规定,通过颁发证照或批准、登记、认可等方式,允许行政相对人从事某种活动、行使某种权利、获得某种资格或能力,非经允许从事该活动、行使该特权即为违法的具体行政行为{7}(P.187)。行政许可是行政机关根据行政相对人的申请,作出决定允许行政相对人做某事、行使某种特权、获得某种资格和能力的行为{8}(P.329)。行政许可是国家行政机关依法准予行政管理相对人从事某项活动自由和权利的行政处理决定,是国家行政机关依照管理相对人的申请依法赋予其从事某项法律一般禁止的事项或者法律要求行政机关必须控制的事项的具体行政行为{9}(P.329)。行政许可通常指行政机关根据当事人的申请,在一定条件下解除禁止,准许个人或组织从事某种活动的一种行政行为{6}(P.418)。行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度,是行政机关依据公民、法人或者其他组织的申请准予其从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为,是行政机关依法以公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段{10}。行政许可是指行政主体针对行政相对方的申请,依法决定是否赋予行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度,包括准许和不准许两种具体的行为方式{11}。行政许可是行政主体基于行政相对人的申请,对其是否符合法定条件进行审查判断,并据以作出是否准予其从事特定活动的行政行为{12}(P.69)。另外,还有学者认为,行政许可是指由法律法规设定一般禁止或限制的条件下,行政主体基于行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法作出是否准予其从事特定活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为{13}(P.335)。
单独从这些概念,还很难确定出入境边防检查行为是否属于行政许可,不过,学界对于行政许可的性质的认识,可以帮助我们进一步认识这个问题。在学界,关于行政许可的性质,代表性观点有:(1)“赋权说”。即认为行政相对人没有这项权利,只是因为行政机关的允诺和赋权才获得该项被许可的权利,“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”{14}(P.7){15}(P.175)。(2)“解禁说”或“权利恢复说”。该学说基于行政许可以普遍禁止为前提,将行政许可视为法律一般禁止事项的解除,是片面上的恢复而不是权利的赋予。[8](3)“折中说”。即认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除,又是对行政相对人权利或资格的授予{11}。(4)“验证说”或“确认说”。其认为行政许可是对权利人行使权利资格与条件加以验证,并给予合法性的证明(而非权利的赋予){16}。
笔者认为,准确揭示行政许可的本质离不开对行政许可类型的深刻分析,行政许可的性质并不单一,而具有多重性。例如德国行政法上就将行政许可分为两大基本类型—控制许可和特别许可,并认为其具有不同性质。控制许可是恢复出于预防性控制的需要而予以临时、普遍限制的活动自由,而特别许可扩大了公民权利的范围,公民据此可以从事法律禁止、但例外情况下准许的行为{17}(P.212)。因此,在出入境边防检查行为中,出境、入境的人员按照规定填写出境、入境登记卡,向边防检查机关交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件,经查验核准后,准予出境、入境,是不是行政许可,还需要进一步推敲。
按照“赋权说”,行政相对人没有这项权利,只是因为行政机关的允诺和赋权才获得该项被许可的权利,但是,出入境边防检查机关无法允诺和赋权出入境人员的出入境权,因为出入境权是人的一项基本权利,不需要也不应该由出入境边防检查机关来“赋予”。而“解禁说”或“权利恢复说”基于行政许可以普遍禁止为前提,将行政许可视为法律一般禁止事项的解除,是片面上的恢复而不是权利的赋予。但是,目前,基本上任何一个国家会将出入境权以禁止为前提,因此,“解禁说”或“权利恢复说”也无法为出入境边防检查权作为行政许可提供支持。同样,“折中说”也无法解释。不过,“验证说”或“确认说”可以提供支持,按照“验证说”或“确认说”,行政许可是对权利人行使权利资格与条件加以验证,并给予合法性的证明(而非权利的赋予)。出入境边防机关对于出入境人员的准予出境、入境,显然是提供了合法性证明。