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清末继受大陆法系传统的影响

  

  从政治制度和社会形态上分析,清政府的灭亡和民国政府的确立有着性质上的改变,但是从法律形式上分析,清末仿造大陆法系传统构建的法律体系则一直保留了下来。


  

  1911年,中华民国诞生。次年1月1日,在南京建立全国性的临时政权。从孙中山就任临时大总统,到袁世凯当上大总统,从宪法文本上分析,这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》的变化。《中华民国临时政府组织大纲》仿照美利坚合众国的政治制度,《中华民国临时约法》规定实行内阁制。从袁记约法到曹锟宪法,从法律文本上考察,北洋军阀时期的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律的特点,在具体的问题和法律规定上,其“民主”、“宪政”和“法治”的规定甚至比孙中山的临时约法更加细致和完善,其具体的法律制度沿袭了清末修律的传统,在法律文本上仍然坚持了现代的法律体系。到国民党南京政府时期,近代法律体系基本定型,这就是我们经常所说的六法体系。


  

  近代中国法律制度的转型,我们可以从多个角度来评判。首先,从清末新政和修律,中国法律制度的形式类型发生了变化,从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化,我们可以称之为中国法律的转型,也就是从古代中国中华法系的传统发展到了近代以大陆法系传统的模仿。因此,中国法制史从古代发展到了近代。其次,从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和,中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和国。“君主立宪”的版本来自日本,“民主共和”的版本来自美国,模仿参照对象的变化,标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化,“等级”到“平等”的变化,以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三,这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看,中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想;从法律制度方面看,也有了现代法治的制度文本;从社会实践方面来看,西方的法治理念开始与传统观念发生冲撞或者融合。近年来,对清末民初的法律转换多有研究,其中的成果可以参照。以北京大学法律史两篇博士论文为例,牛杰在《北洋时期抵押担保之习惯规则和制度建构》中写道:“从大清民律草案到民国民律草案,以至于中华民国民法,经过数此立法,终于在南京政府时期建立了近代化的民法体系。”“无任是立法者,还是大理院,都在以统一的、体系化的法律来规范全国的民事交往活动”,对“北洋时期的抵押立法和司法考察,可以看到新旧抵押之间存在既相互冲突又彼此融合的关系,而主导性的方向则是大多数习惯规则逐渐被废弃”,“西方法律规则逐渐贯彻下来”。黄章一在《清末民初法人制度的萌芽——以大理院民事裁判为中心(1912—1928)》中说,“法人制度当时整套移植进入中国”,“人民反复操作……逐渐地融入中国社会体制,甚至成为社会团体组织的主流”。“大理院参酌西方制度,充分考虑社会实情……点点滴滴架构起法人体系”,“将近代法律与固有文化落差,尽量地加以折中调和”。



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