当然,在我国目前的犯罪构成中,实质的价值评判功能也并不完全是犯罪客体承载的。正如我国学者指出:
在我国犯罪构成理论中,与大陆法系犯罪论不同的是,行为的违法性就是犯罪的社会危害性,而犯罪的社会危害性全部由犯罪构成要件来反映,符合犯罪构成要件,也就是具有违法性、社会危害性;没有违法性的行为,肯定也就是不符合犯罪构成要件、没有犯罪的社会危害性的行为。因而大陆法系犯罪论中作为犯罪成立之独立要件的“违法性”,在我国犯罪构成理论中实际上已融入各种构成要件中,并不存在‘缺损”的问题;犯罪主体要件、主观要件和客观要件有机统子起来,共同反映且足以反映行为的犯罪之社会危害性。亦即犯罪主体、主观要件和客观要件的有机统一,完全可以起到界定罪与非罪的作用,使犯罪构成具有犯罪成立的意义,而不是另须什么“犯罪客体要件”。[32]
在以上论断中,作者揭示了在我国目前的犯罪构成中,实质评判功能实质上是由犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件共同承担的,这与德日刑法学的三阶层犯罪论体系中的实质判断功能由违法性一个要件来承担是一种“殊途同归”的关系,以此论证即使去掉犯罪客体也不会影响我国犯罪构成的实质评判功能。在我国犯罪构成的语境中,这一论证也是能够成立的。当然,这种将实质评判功能分散到各个构成要件的设计是否可取,那是另外一个值得研究的问题。
去掉犯罪客体以后,会引起我国犯罪构成的功能缺失,这大概是肯定论的重要理由之一。围绕这一问题的讨论,存在一个从较为抽象的说理到较为具体的论证的转变过程。这也可以看作是在犯罪客体存废问题探讨的不断深入的一种表现,例如我国学者通过若干具体案例分析,表明犯罪客体对于具体犯罪认定并非可有可无。例如,在盗窃罪中,占有说与所有权说的差别,直接影响对盗窃本人被司法机关扣押财物行为的定罪。[33]这里实际上涉及德日刑法学中的保护客体与我国刑法学中的犯罪客体的体系性地位问题。
在德日刑法学中,客体分为行为客体和保护客体。在一般意义上说的作为构成要件客观要素的客体,是指行为客体,也就是我国四要件的犯罪构成中的犯罪对象。但在某些情况下,论及保护客体。那么,什么是保护客体呢?保护客体就是法益,即刑法所保护的利益。那么,保护客体即法益,是否属于构成要件要素呢?对此,在日本刑法学界的理解不尽相同。通说认为法益不是构成要件要素,例如日本学者指出:
从行为客体中区分出的保护客体即法益,是根据法律所保护的观念上的对象,是价值上的对象。因而与行为的对象不同,不必再构成要件中明确记载,即使有例外在被规定的情况,因为承担着法益,也不能直接称为构成要件要素。[34]
换言之,作为构成要件要素的是实体性的存在的对象,例如行为客体就是这样一种物理性存在的东西。而保护性客体则是一种观念性存在的对象,当然不是构成要件要素。也有个别学者例如西田典之教授,在刑法总论中把行为客体与保护客体并列加以讨论,强调尽管存在并无行为客体的犯罪,但并不存在没有保护客体的犯罪。换言之,即便在并无客体这一物理性存在的犯罪中,也有保护客体。[35]在刑法各论关于具体犯罪的讨论中,也专列保护法益这一标题。例如在盗窃罪中,他专门讨论了保护法益问题,指出:
盗窃罪的客体是“财物”,行为的样态是对财物的“占有侵害”。但关于其保护法益,则存在本权说与占有说之间的对立。这一论争形式上可以归结于如何解释第242条的“他人占有”。并且除了盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗罪之外,根据第251条的规定,本条还准用于作骗罪、恐吓罪,故保护法益可以说是财物罪所通用的问题。[36]
从以上情况来看,西田典之教授是把保护客体与行为客体并列作为构成要件要素的。但在构成要件要素的目录中只有行为客体而没有保护客体,并且在阐述保护客体的功能时强调它对于犯罪类型的解释提供了指导性原理。[37]综上所述,笔者以为在德日刑法学中,保护法益并不是构成要件要素,更不是独立的犯罪构成要件,它和违法性要件的功能也是不同的。至于法益在具体犯罪认定中的作用是客观存在的,但不是以构成要件要素的形式发生作用,而是以解释论原理的形式发挥作用。对此,张明楷教授对法益与犯罪客体的关系作了深入研究,提出了“法益的构成要件机能之否认”的命题,论证了法益的解释论机能,指出:
法益的解释论机能,是指法益具有作为犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。[38]
对于张明楷教授的上述观点,笔者是完全赞同的:作为保护客体的法益,只是一种解释方法论,它与被解释的构成要件要素作为一种实体性存在是不同的。例如作为财产犯罪的保护法益,本权说与占有说,只是对财产犯罪的行为客体--财物的法律性质的一种界定,它对于定罪具有重大影响。又如,我国学者所认为的,如果某甲故意放火烧毁大量公私财物,则其行为危害了公共安全。在大多数情况下,这样认定是正确的,但也有例外:如在某郊野外,某甲故意放火烧毁自己大量的财物,其行为是否危害公共安全呢?显然,在类似的场合也不能不考虑犯罪客体。[39]在此,是否危害公共安全正是对放火行为的一种价值判断。因此,公共安全作为一种保护客体,它本身不是放火罪的构成要件,而是在对放火行为认定的时候,需要根据放火烧毁的对象、周围状态、烧毁物是否有人居住等情形作出一种判断。由此可见,否认犯罪客体是犯罪构成的一个要件,并不影响对具体犯罪的司法认定。