3．行为成立本罪有情节严重的要求
问题在于，应如何界定这里的情节严重。如前所述，本罪的情节严重要件是对行为法益侵害性程度的要求，而本罪侵害的法益是金融交易市场中其他相关投资者的财产权益。依据本罪这一侵财性质，在界定情节是否严重时，可以同时考虑行为人或被明示或暗示从事相关交易的成交额的大小、违法获利的多少及交易完成次数的多少这三个方面。因为这三个方面实际上都从不同侧面反映了行为人的行为对金融市场上其他投资者财产权侵犯的程度。未来司法解释在具体界定情节严重的范围时，应当考虑从这三个方面着手。
（三）主观要件
本罪主观上只能出于故意，即行为人明知自己利用因职务便利获取的其他未公开信息从事相关交易，可能造成其他相关投资者财产权益的损害，并且希望或者放任这种结果发生。成立本罪不要求其他特殊的主观目的，即行为人实施了本罪的行为，无论其出于何种主观目的，只要在客观上损害了其他相关投资者的财产权益，都可能构成本罪。
三、“老鼠仓”犯罪中共犯的认定
本罪属真正身份犯，行为主体须具备金融行业从业人员这一特殊身份。因此，如果同为金融行业从业人员的多人在意思连络的基础上相互加功实施本罪的，无疑成立本罪的共犯。但司法实践中，非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施老鼠仓犯罪的案件并不在少数，对此应如何处理值得探讨。另外，由于本罪的实行行为包括明示、暗示他人从事相关交易的内容，因此，被明示、暗示从事相关交易的对方是否构成本罪的共犯也存在疑问。
（一）非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施本罪行为的处理
此问题首先涉及共犯与构成身份的关系。关于共犯与构成身份的关系，日本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具有这种身份的，也是共犯。”我国刑法虽无日本刑法第65条第1款类似的规定，但是，理论上的通说及司法实践皆认为，无身份者能够成立真正身份犯的教唆犯或帮助犯。[13]理由在于，首先，刑法分则所规定的特殊身份是仅就实正犯（实行犯）而言的，至于教唆犯与帮助犯则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法虽无日本刑法第65条那样的规定，但总则关于共犯人的规定以及分则的某些个别规定都指明了这-点。例如，我国刑法第29条第1款前段规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要件要素的故意犯罪。再如，根据刑法第382条第3款的规定，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，“伙同贪污的，以共犯论处”。最后，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[14]据此，非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施老鼠仓行为的，应当肯定共犯的成立。
问题在于，在肯定上述情形能够成立共犯的基础上，司法实践应如何确定共同犯罪的性质，也即该如何认定各共犯人的罪名？毫无疑问，当非金融行业从业人员教唆或帮助金融行业从业人员实施本罪，而未另外触犯其他犯罪的情况下，对各共犯人只能按照实行犯的犯罪性质也即本罪来定罪量刑。有疑问的是，当非金融行业从业人员教唆或帮助金融行业从业人员实施本罪，而其教唆或帮助行为又属于他罪的实行行为，换言之，其教唆或帮助行为又触犯其他罪名时，该如何确定共犯的性质？例如，不具任何特殊身份的妻子X2，多次伪造、变造居民身份证，以帮助作为股票基金经理的丈夫Y2从事老鼠仓市场交易。对X2、Y2该如何定罪？源自司法解释的观点认为，对此情形，应按主犯的基本特征来确定共同犯罪的性质。比如，最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”但是，这种观点存在疑问：其一，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；主从犯是在确定了共同犯罪成立的前提下认定的，而不能相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。其二，在案件事实中如有两个或者两个以上的共犯人在共同犯罪中起了相同的主要作用便无法确定罪名。[15]理论上的通说认为，应以实行犯犯罪的基本性质来认定共犯的性质。[16]这种观点虽具有一定的合理性，但也面临一定的难题：其一，由于实行行为具有相对性，此罪的帮助行为完全可能是彼罪的实行行为，因此到底该依哪个实行行为定罪仍无法明确。其二，难以保证罪刑相适应。即如果将此罪的教唆或帮助行为认定为成立此罪，但其处刑可能轻于彼罪正犯的处刑时，明显违背了罪刑相适应原则。基于上述考虑，本文认同如下处理方案，即在按照实行犯确定共犯性质的基础上，充分运用想象竞合犯的原理来确定上述情形下共同犯罪的性质。也就是说，在无身份者和有身份者共同故意犯罪时，同时触犯两个以上罪名时，应按较重罪的实行行为来确定共犯的性质。[17]但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其轻于较轻罪的实行犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯。据此，上例中，首先应考虑对X2、Y2认定为就较重的本罪成立共犯。但如果能够认定X2是本罪的从犯，在依本罪从轻处罚，其处刑仍轻于按伪造、变造居民身份证罪正犯处刑时，则应对其按伪造、变造居民身份证罪论处。
