(二)民事诉讼理论发展对摸索证明的承认
随着科技的突飞猛进,在物质文明高度发展的同时,也导致了贫富分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种新型社会问题的出现。与之相应便出现了诸如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故侵权诉讼及专利侵权诉讼等现代型诉讼。在这些诉讼中,民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失,[7]侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来,原、被告的角色几乎没有互换的可能,而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告,如果仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证,则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地,从而导致败诉的不利后果,这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。在此背景下,辩论主义的内容得到了部分修正,改变了传统辩论主义完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的做法,而是在承认由当事人提供诉讼资料的同时,允许法院在必要时对当事人进行阐明(或释明),[8]以协助和促使当事人提出诉讼资料,从而更好地发现案件真实,保护当事人的合法权益。
摸索证明也因辩论主义内容的修正得以逐渐融入现代民事诉讼。摸索证明可以使一方当事人在因客观原因难以接触相关事实和证据时,通过证据申请开启证据调查程序,在法院的调查下获得具体的事实和证据,从而实质性地实现诉讼公平。可见,辩论主义的修正解决了特定情形下当事人虽不为具体主张和举证,法院却可主动开启证据调查程序的问题,从法院角度确立了摸索证明成立的基础。
(三)摸索证明的实际运用
大陆法系国家和地区在民事诉讼领域逐渐开始认可摸索证明的价值,并在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国,虽然《德国民事诉讼法》本身尚未认可摸索证明,但在民事实体法上则有相当多的规定(如《德国民法典》第260条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等)承认民事法律关系中一方当事人有权请求他方当事人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上欠缺明文规定时,法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方当事人对他方当事人的证据开示请求权。[9]而证据开示请求权的行使中便经常包含有摸索证明活动的开展。在日本,由于近年来在开庭前确立了类似于美国法上证据开示制度的当事人照会制度,该种程序已部分具备了庭审中证据调查程序的作用,摸索证明在其中自然可以发挥独特的功效。[10]
至于英美法系国家和地区民事诉讼,在证据开示制度下,由于双方当事人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务,对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例,[11]因此摸索证明(fishing expedition)从未被禁止,只是在运用时要考虑相关时间及成本的投入,不能陷入无休止的摸索之中,从而妨碍诉讼的正常进行。