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民事诉讼中的摸索证明探析

  

  在摸索证明下,当事人的主要目的在于通过法院的证据调查程序获悉有利于己方的新事实和证据,再将此类新事实和证据提交于法院,从而获得对自己有利的裁判结果。细究之下可以发现,摸索证明可因程度的高低表现为不同的形态:


  

  第一,当事人明确陈述待证事实,但未能确定具体证据。如在缔约过失之诉中,原告为证明自己在被告(商场)营业场所跌倒的事实,申请法院传唤当时在场的被告单位某员工出庭作证,其仅能就该员工衣着等做大致描述,未能确定该员工究竟为何人(如姓名、特征及住所等)。再如在违约之诉中,针对原告的主张,被告以原告与第三方签订相关合同为抗辩事由,并要求原告提供商业账簿,以便查明其是否与第三方签订了类似合同。


  

  第二,当事人明确提供相应证据,但对待证事实未能具体确定,仅能概括地作一般性陈述。如在因拆迁事故导致的侵权损害赔偿之诉中,原告申请在拆迁现场的工人甲出庭作证,待证事实为被告施工单位拆迁时存在过失,但未能主张过失的具体情形或事实,即究竟是何种原因导致过失的存在。


  

  第三,当事人对于待证事实和相应证据均未能予以具体确定。如在因产品质量导致的侵权损害赔偿之诉中,原告仅陈述被告产品存在瑕疵,并表明生产该产品的某些文件可作为证据,但对于瑕疵的具体内容和属性却未能予以具体陈述,同时对于有关证明文件的相应内容也不能予以具体提供。


  

  此外,还有一种最初也属于摸索证明范畴的证明行为,即当事人所陈述的事实纯属凭空臆断,毫无依据。[4]如李某偶感风寒,即无端怀疑是与其毫无联系的邻居张某传染所致,便以此为据诉至法院要求张某予以赔偿。此种行为要么是有意识地违背事实真相,要么是完全没有事实基础的“胡编乱造”,纯属当事人举证不能下的“碰运气”之举,自然不应得到法院支持,更不会导致后续证据调查程序的开启,与上述三种形态实不可同日而语。


  

  二、摸索证明的理论基础和实际运用


  

  (一)传统民事诉讼理论对摸索证明的否定


  

  在摸索证明出现之初,立法和判例并未予以接纳,学界多认为其与大陆法系国家和地区民事诉讼基本准则——辩论主义的内涵相悖。[5]辩论主义,是指当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求,法院不得超越当事人选择的事实和证据范围进行认定(英美法系国家和地区虽未使用“辩论主义”一词,但诉讼实践中显然采取相同的做法)。辩论主义具体包含三方面的内容:其一,法院不能采用当事人未主张的事实作为判决的资料;其二,法院应当采用双方当事人无争议的事实作为判决的资料;其三,法院在通过证据对当事人争议的事实进行认定时,应当限于当事人提出的证据。可见,辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务范围,[6]体现了私权自治的民事诉讼基本理念。而当事人为摸索证明时,显然对特定事实和证据并未作出具体的主张,仅是提供了某些抽象的线索,反将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序,这自然有违由当事人主导案件事实与证据认定这一辩论主义的精髓,从而与强调私权自治理念的民事诉讼整体构造相抵牾,因而不能承认其效力。



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