民事诉讼中的摸索证明探析
刘显鹏
【摘要】摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。由于对象的模糊性和手段的不确定性，对于摸索证明能否在诉讼中被采用存在极大的争议。在我国未来民事诉讼相关立法的完善过程中，应当在明确摸索证明地位的基础上，廓清其适用范围及效果，从而促进我国相关司法实践的顺利开展。
【关键词】摸索证明；辩论主义；证据交换；证据保全
【全文】
在民事诉讼中，决定当事人胜败与否的证明责任按照一定规则在当事人之间进行分配，一般由对特定事实承担证明责任的当事人承担收集和提供相应证据的任务。但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人可能因各种原因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，进而无法取得有效的证明效果。此时，当事人可就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，经由法院随后的证据调查从对方当事人处获取相关详细的证据资料，从而达到预期的证明效果。此即所谓民事诉讼中的摸索证明。因该种证明活动的对象模糊、手段不定，把握不好即可能损及对方当事人的合法权益，故其能否在诉讼中被采用存在极大的争议。迄今为止，我国尚无对摸索证明的相关探讨，这就直接导致其在司法实践中的展开和运用遇到极大的困难和障碍。相关研究应从分析摸索证明的基本内容入手，然后探寻其存在的理论基础，进而结合我国的相关制度研习其具体适用，从而对立法的完善和实践的发展有所裨益。
一、摸索证明的基本内容
（一）摸索证明的概念和特点
摸索证明（Ausforschungsbeweis）又称为“摸索证据”，[1]最早是德国民事诉讼证据调查程序中的一个概念。所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。换言之，在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。
在民事诉讼中，双方当事人就某一事实的存否及真伪发生争执是当事人提供证据和法院进行证据调查的前提条件。即一般来讲，主张权利存在的当事人应首先对可以认定权利存在的事实予以具体说明，当对方当事人对该事实有异议时，法院才有必要进行证据调查。但在特殊情形下，即当相关事实和证据偏重于由主张者的相对方持有时，对该事实负主张责任和对相应证据负证明责任的当事人自然会在证据的提供上出现困难，同时也往往无法就纠纷的产生及经过等事实进行具体说明和陈述，从而导致其在主张证据时难以具体、详细地表明应证事实。只有在对方当事人提出某些证据后，通过法院的证据调查活动，当事人才能进一步知悉并掌握可能作为裁判依据的特定案件事实以及相关的其他证据。由于主张特定事实及证据的一方当事人在主张对象上的模糊性和手段上的不确定性，从而使该证据收集和提供的过程充满了探寻及搜索等不确定因素，故被冠之以“摸索证明”之名。摸索证明主要有以下几方面的特征：
