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新分权理论与民主合法性

  

  本文并不适合探讨有关建构可靠公决制度的的诸多细节问题,对目前而言,更重要的是展示大方向。我们不应当在众议院、参议院和总统之间寻求分割立法权力,而应当在议会和人民之间进行分割:前者管理日常政府决定,而后者则通过精心建构的连续公决(serial referenda)程序表达他们的意志。


  

  (二)作为制衡力量的法院


  

  ——在唤回人民之后,我们将要求宪法法院确保人民制定的原则在现实中得以运作。如果没有司法审查制度,一旦条件方便,议会的支配多数将有压倒性的动机拒绝承认人民主权(popular sovereignty)通过的优先法案。这对以下愿望将是一个嘲弄,即人民能罢免他们的政府代表,并希望这些代表服从他们。而为实现这一目的,单单一个强有力的宪法法院就足够了。


  

  设立这一法院是件棘手的事。问题的一部分是文化的:律师和法官会认真对待这个法律解释程序吗?他们是否会因为数十年屈从于秘密警察和独裁者的权威而完全丧失斗志?法治在整个文化中扮演什么样的角色呢?


  

  问题的另一部分是技术性的。和法院权力密切相关的因素包括法官任命及任期制度。在德国和日本之间的比较发人深思。德国基本法 要求所有的宪法法院大法官的提名都须获得立法机关2/3多数的支持,这使少数党拥有了重要的否决权。它意味着执政联盟无法使法院充斥会支持总理所有提议的党派亲信。由于少数党握有否决权,因此它们事实上有权任命相当数量的法官。德国的投票规则也影响了法官的特点。无论是少数党还是多数党提名一个臭名昭著的党棍,对方都预期会否决这项提名。该制度有利于侧重选择中立和相对超脱的法官。同时由于法官有着长达12年的固定任期,因此有利于巩固强有力的司法独立,不足为奇,在过去半个世纪里,宪法法院对德国民主的发展做出了巨大贡献。


  

  比较而言,日本并没有采用绝大多数(supermajority)规则,因此多数党有可能控制最高法院提名。另外,不管大法官是何时任命的,都必须在70岁时退休。这些规则加在一起,使得多数党自由民主党能够以一种简单的方法保证大法官不会兴风作浪:即只挑选行将退休的男女法官,大约都在60多岁。这使得该党可以十分准确地甄别潜在的麻烦制造者,并拒绝任命他们。一旦某个法官到了法院,强制退休年龄使得他在对新角色获得足够自信之前就要面临下台。考虑到这种任命和任期制度,日本最高法院相对消极就顺理成章了。


  

  这些重要事务值得引起重视的地方有很多,但就本文而言,更重要的是强调从这些制度中所体现出来的更大的分权图景。在有限议会制中,没有一个单一机构在立法权上被授予垄断地位。我的宪法范本并没有像威斯敏斯特模式那样集中权力,而是寻求建立一系列免受议会直接控制的权力分支。如果我们把其成员依据独特原则产生的机关界定为一支独立的权力,那么我们就已看到了一种新的三位一体模式:议会,人民,以及法院。


  

  (三)从理论到现实


  

  ——该模式在当代实践中在多大程度上被采用?


  

  议会是宪政体制的首要机构,在影响最大的各种宪政模式之中,英国和德国的议会要比美国和法国的议会更加有力,但在有限议会制方面,德国走得更远。简而言之,现代德国模式将广泛的立法权力授予获得联邦议会多数支持的强势总理,但强大的宪法法院则限制了这一权力。


  

  从该体制中消失的设计成分是公民复决——自从纳粹覆灭以来,德国已避免了这一麻烦。但采取德国模式的其他国家并没有如此害怕人民,当代西班牙宪法的例子十分著名,它大体上依据德国模式建构,但增加了区别使用的公民复决制度。



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