为避免这一错误,现代宪法应当有一个二元结构,以在民主政体中区分两种不同的立法途径。对于那些重大问题,应采用更高的立法程序,只适用于一些偶然情况,要求某个政治运动动员了广大人民,并获得了决定性多数的支持。而对于日常问题,则采用普通立法程序,无需获得更为深刻的人民授权。
然而,美国模式的分权是否在两个途径间进行了比较好的区分则很成问题。无可否认,该体制的确以粗糙和现成的方式区分了僵局时期和全权时期。但难道没有更好的方法,来确定何时多数民众已被动员起来,寻求认真地制定政治合法性的基本原则?
让我们考察一下有限议会制模式是怎样一种替代选择。在该体制下,正常的立法权集中于威斯敏斯特式的议会,但该权力被实质性政治原则所限制,而这些政治原则的合法性基础是由不同宪法材料所构建的更高立法程序。
(一)唤回人民
——这一模式至关重要的部件是公民复决(popular referendum)。但我希望适当改造这一制度,因为复决经常由于两种不同形式的滥用而蒙羞。一方面,蛊惑人心的政治家们利用公民总投票(plebiscite)来使他们的权威在危机期间合法化,只留给反对派以极短的时间,仓促应战,组织反对他们的“诉诸人民”。另一方面,该制度被过度使用和常规化所玷污。例如,在加利福尼亚,选民在每个选举日都被一大堆复杂的投票活动所压倒。由于公民几乎没有时间或精力来搞清楚公决各选项的复杂含义,因此公决结果经常被误导的广告战和特别利益集团所动员的一小撮真正信徒所操纵。
但在这两个极端之间还有第三条道路。诉诸公民复决不应过于容易:也许宪法应当禁止国会在其任期内进行一次以上这样的活动,或者也许应当要求经过特别的绝大多数(supermajority)同意。同样重要的是,任何公民倡议(popular initiative)的命运应当由一系列被认真隔开的投票来决定。
这种多次投票的要求是至关重要的。最明显的是,这将可能限制执政联盟为获短期收益而运用公民复决的诱惑力。一个能够利用反对派短期弱点的问题,在4—6年后重新诉诸表决时,就会被证明是场政治灾难。
起草者们有可能利用大众的无知,把公决条款制定得十分复杂,以暗中保护特殊的利益,而多次公决的制度则将阻碍他们这样做。尽管在一次短暂的投票中人们可能并不会注意到漏洞的存在,但在一段较长的时间之后,反对者们将很可能发现它们并将其公之于众——从而导致最后否决创制活动,阻止某届议会将自己的印记载入国家发展的更高法律之中。简单地说,多次公决的要求对起草工作所产生的效果,可以和罗尔斯(John Rawls)在《正义论》(A Theory of Justice)中所归纳的著名的无知之幕(veil of ignorance)相比,它可以鼓励政治家们抛开短期自我利益,提出持久的政治原则,以获得人民真心的拥护。
宪法应当采取积极行动,以便当重要问题诉诸选民时,使大众能够仔细思考。应当保证对双方都进行大量资助,以表达各自的立场,促成广泛讨论。如果一项建议能够保持持久,并一再地获得支持,那么它的通过将最好地证明并非政治策略的侥幸成功,而是已赢得了相当多数的广泛支持。
但无论该制度设计得多么严密,怀疑者总是有可能指出其不完善之处:公众易受煽动性言论的蛊惑,而富人则躲在幕后进行狡猾的操纵。但我们是在与真实的世界打交道,而非开哲学讨论会。要求更高的立法进行过度理想化的对话将会严重挫败宪法的一项根本目标:即发现最好的实际方法,把少数基本原则从无数其他普通决定中区分开来,其中基本原则需要获得真正广泛的民众的积极支持,而普通决定则由现代立法者依照政府的普通程序做出。