首先看”管制执行的绳索“。在我国的主刑体系中,管制是唯一的不剥夺犯罪分子自由的开放性刑种。管制是我国的特有创造,它诞生在革命战争年代,为了实现全面惩办和改造反动阶级和反革命分子的历史任务,对那些不够判刑、又不宜免予刑事处分的,需要采取一种有效惩罚手段,管制应运而生。”根据当时的司法实践,对于实行管制的反动分子,在向政府登记后,不予关押,在司法机关的指导下,由当地政府和群众加以监督改造。在管制期内,剥夺政治权利,限制行动自由,应严格遵守政府法令和各种管制规则,积极参加劳动改造。“[10]管制在教育改造反革命分子、维护社会秩序和稳定方面发挥了重要作用。但是进入上世纪80年代,计划经济逐步解体、人口流动性加大,个人开始独立于单位成为社会人,基层组织管理工作弱化,管制执行的社会基础越来越薄弱,管制刑难以被有效执行,”使得我国刑种这一唯一的非监禁的刑种没有充分发挥应有的作用“,[11]这反过来倒逼司法机关不愿意对犯罪分子判处管制刑。基于管制刑在执行中存在的上述问题和近年来在刑罚执行方面出现的新的情况,《刑法修正案(八)》增加了可以对管制刑宣告禁止令的规定以及违反禁止令应付的相应法律责任。[12]由此可见,管制中的禁止令的法律功能就是为了有效执行管制,通过给犯罪分子增加新的附随义务的方式增强管制的约束力。
再看”缓刑考验的规则“。针对缓刑中的禁止令,《刑法修正案(八)》的立法理由是这么说的:”有些被宣告缓刑的犯罪分子,由于在缓刑考验期限内对其缺乏有效的监督和管理,出现了缓而不管的现象,没有发挥好缓刑制度教育和改造犯罪分子的作用,妨碍了缓刑制度积极作用的发挥……考虑到扩大非监禁刑适用,应当完善和加强非监禁刑对于教育、改造罪犯,预防再犯罪的实效和功能,非监禁刑刑罚功能的完善是扩大非监禁刑使用的前提和基础。“《刑法修正案(八)》增加对缓刑犯禁止令的规定,”这样的规定,既有利于发挥缓刑的作用,也是刑罚个别化的有益尝试。“可见,缓刑中的禁止令同样有加强缓刑管束效果的作用,但是除此之外,缓刑中的禁止令还具有缓刑考验规则的作用。刑法第77条第2款规定:”被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。“也就是说,在缓刑中,违反禁止令与违反刑法第?5条规定的宣告缓刑应当遵守的义务具有相同的法律效果,禁止令在缓刑中充当了缓刑考验的规则。
需要注意的是,刑法第39条规定了管制犯在管制期间应当遵守的义务,刑法第75条规定了缓刑犯在缓刑期间应当遵守的义务,而禁止令所设定的法律义务与管制犯和缓刑犯原本的义务是并行不悖的关系,被宣告禁止令的犯罪分子不但要遵守原本的义务,也要遵守禁止令设定的义务。对于管制犯或者缓刑犯来说,刑法第39条或者第75条规定的义务是强制性的义务,是被判处管制或者被宣告缓刑的犯罪分子必须遵守的一般性义务。而禁止令虽然也是法律强制性义务,但是它不具有对所有管制犯或者缓刑犯一体适用的效力,而必须有赖司法机关在具体案件中是否宣告禁止令。比较两种义务的内容,禁止令的严厉性实际上是大于管制犯和缓刑犯的一般性义务的。因为无论是管制犯还是缓刑犯虽然被限制在特定的县、市内,但是在本人生活的县、市内则拥有较大的行动自由,仅仅负担某些报告义务,而禁止令在此基础上直接限制犯罪分子从事特定活动、进入特定场所和接触特定人,这种内容上的具体性凸显了制裁强度上的严厉性。