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超法规的违法性阻却事由之外置化

  

  由于超法规的违法性阻却事由于体系之内及体系之外处理都会产生犯罪论体系周延性问题,因此,在四要件犯罪论体系框架下的努力至多是权宜之计,故其重心应转向如何在秩序价值的挤压下适度为人权价值保留一席之地。据此,笔者主张将超法规的违法性阻却事由置于四要件犯罪构成之外;又,实质违法性在我国通常被置于犯罪概念中加以阐释,而犯罪概念的出罪功能是显性的,因此,将超法规的违法性阻却事由置于犯罪概念中阐释虽会造成对定罪标准二元化的默许,但较之体系内解决无疑具有人权价值意义上的比较优势。同时,依据超法规的违法性阻却事由的出罪并不抵触基本的正义价值,故尽管可能面临诸多诟病,但在性质上其仍属于保障人权的手段之一而有能够接受的一面。毕竟,保障的程度如何是水平问题,最差的保障手段仍不失为探索,而保障人权与否则是态度问题,是探索与诟病的分界线!


【作者简介】
梁云宝,单位为东南大学。
【注释】靳宗立:《刑法总论Ⅰ》,台湾辅仁大学,作者2010年自版,第152页。
林东茂:《刑法综览》(修订五版),中国人民大学出版社2009年版,第79页。
参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第174页。
当然,质疑的论调并非不存在。参见高铭暄:《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第19卷),法律出版社2009年版,第8 -9页。
四要件犯罪构成中犯罪主体的部分要素,在性质上应归属于客观要件,但基于简化表达笔者权且将四要件犯罪构成中主体、主观方面置于与主观要件相对应的位阶。
这里的排除犯罪事由是出罪意义上的,因此,在范围上还应包括犯罪概念“但书”部分的出罪等。
前注,张明楷书,第99页。
参见许发民:《二层次四要件犯罪构成论》,载《法律科学》2007年第4期。
A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,中国人民大学出版社1958年版,第272页。
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第69页。
陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第220页。陈兴良教授在其后的《违法性理论:一个反思性检讨》一文中主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断的问题,纳入犯罪论体系中该考虑。参见陈兴良:《违法性理论:一个反思性检讨》,载《中国法学》2007年第3期。
参见杨春洗:《刑法基础论》,北京大学出版社1998年版,第242-244页。
冯亚东:《中德(日)犯罪成立体系比较分析》,载《法学家》2009年第2期。
前注,张明楷书,第83页。
参见前注,张明楷书,第258-271页。
参见前注,张明楷书,第174-194页。
参见前注,冯亚东文。
参见陈兴良:《社会危害性理论—一个反思性检讨》,载《法学研究》2000年第1期。


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