即便认为实质违法性在四要件犯罪构成中是以犯罪客体或犯罪客体与其他全部或部分要件加以展开的,而实际上超法规的违法性阻却事由确实“至少涉及两方面要件(客体与主观方面)”,[17]但被置于犯罪构成中任何一个要件中加以阐释,都存在逻辑与体系上的不周延,同时也有割裂违法性判断之嫌。然而,以专章形式置于犯罪构成体系之外加以阐释所延伸出的更大的问题在于:超法规的违法性阻却事由与四要件犯罪构成大体处于同一位阶,这默许了定罪标准的二元化。即超法规的违法性阻却事由在犯罪论体系中超然地位的获得,也是以牺牲定罪标准的一元化为代价。
其实,在超法规的违法性阻却事由于四要件犯罪构成体系中地位不甚明确也难以明确的情况下,其出罪功能极易沦为秩序价值或以社会治安稳定为导向的附庸,且超法规的违法性阻却事由在域外审判实践中适用也相当谨慎,而法官基于自身的风险考量,在自由裁量范围内排斥超法规的违法性阻却事由之适用,造成犯罪概念的出罪功能让位于入罪功能,并非不可想象。例如,审判实践中一部分可定性为正当防卫的案件被处理为防卫过当同时宣告缓刑来平衡各方利益以规避法官自身风险。此种情势下期待法官会适用在形式上"无刑法明文规定"的超法规的违法性阻却事由以出罪,不无疑问。
三、结论:超法规的违法性阻却事由外置化
实际上,为避免超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系中的尴尬,诸多刑法学者或者“掩耳盗铃”式地处理,即不涉及超法规的违法性阻却事由与四要件犯罪构成、犯罪概念之间的关系,仅对超法规的违法性阻却事由作能够排除犯罪意义上的论述;或者“鸵鸟”式地处理,即论及犯罪概念与四要件犯罪构成之间的关系,但不涉及四要件犯罪构成与超法规的违法性阻却事由之间的关系;或者“人妖”式地处理,即主张超法规的违法性阻却事由既是符合犯罪构成的事实行为,又是符合犯罪阻却事由特别规定的事实行为,其与犯罪构成在刑事立法上系“并列”关系,在刑事司法上系“基础与上层建筑”关系,而与犯罪概念无涉;凡此等等,不一而足。不过,传统刑法理论在避免四要件犯罪论体系中超法规的违法性阻却事由尴尬之道,实为延缓矛盾而非解决矛盾。
笔者以为,置身于四要件犯罪论体系下以图彻底解决超法规的违法性阻却事由所造成的难题,可能性不大。然而,将其置于四要件犯罪构成中解决之谬误在于:在犯罪概念之外找寻四要件犯罪构成中独立的“违法性”。尽管于犯罪构成四要件中找寻“违法性”的论者,至少已经触及了排除犯罪事由在四要件犯罪论体系中地位尴尬的本质,但其应对之道可谓“缘木求鱼”:基于“违法性”在四要件犯罪论体系与阶层化犯罪论体系中差异迥然,以阶层化犯罪论体系下明确化的“违法性”为参照物找寻四要件犯罪构成中“化整为零”的“违法性”,是方法论上的错误,其探寻所得也无法摆脱伪命题的宿命。至于将探寻所得冠以保障人权的名号,实在是一出令人不禁莞尔的滑稽戏。其实,若主张引入大陆法系的违法性理论,坚持形式违法与实质违法、主观违法与客观违法统一,使违法性真正具有实体内容,[18]则扬弃四要件犯罪论体系必然是逻辑上的延伸,该类观点的持有者最终成为了阶层化犯罪论体系的忠实扞卫者即可例证。