因此,尽管实务中司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时同步考虑排除犯罪事由,但渊源于苏俄的、长期占据通说地位的四要件犯罪构成理论,并非在犯罪构成内溶入正当防卫、紧急避险等正当化事由。这样,“不构成犯罪的情形(正当防卫、紧急避险等)作为犯罪构成的例外,不应在犯罪构成体系中考虑,而应当在犯罪构成体系之外,作为正当化事由专门加以研究。”[11]甚至认为,排除犯罪事由在形式上具备了犯罪构成要件,可称为形式上构成了犯罪或外表是犯罪,其在形式上是违法的行为,但在实质上并不违法,而是有益于社会的,受法律保护或容忍的行为。[12]这对理论和实务有相当的影响。例如,至今仍有学者坚持认为:“将所有问题(包括法定阻却事由)统统直接并入犯罪成立体系,对司法运用来说并非一种最优安排……排除犯罪性的行为应该作为一种特殊形态在犯罪成立体系之外,另行以专章形式设定不同的主客观标准专门讨论。”[13]该类观点在本质上同样是容忍定罪标准的二元化。
尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的唯一标准,即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准,又否认法定阻却事由是宣告无罪的具体标准,“司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪,而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。”[14]但在犯罪论体系中,法定阻却事由同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。[15]这种格局直到犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件两阶层组成之见解的提出,才得到了实质性改观,定罪之犯罪构成一元化标准在逻辑上才逐步趋于周延。[16]
由于超法规的违法性阻却事由系排除犯罪事由的一部分,因此,其尴尬如出一辙:其一,若坚持定罪标准二元化,则犯罪概念在入/出罪上无疑发挥着功效,即使依据传统学说不涉及犯罪概念非“但书”部分之出罪机能,其“但书”部分也将承担起出罪机能,而超法规的违法性阻却事由作为排除犯罪事由的重要内容,在四要件犯罪构成内部无论是提倡单线结构还是并列结构的排除事由均会发挥出罪功效,因此,这将得出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系中具有双重位置的结论;其二,若主张定罪标准一元化,则会否定犯罪概念“但书”部分对超法规的违法性阻却事由的容纳,这样超法规的违法性阻却事由只能“容身于”四要件犯罪构成内,而排除犯罪事由在四要件犯罪构成中呈单线结构或并列结构使得事实判断与价值判断交织难辨,必然导致超法规的违法性阻却事由位置飘忽不定,这影响其出罪功效的发挥。