超法规的违法性阻却事由之外置化
——四要件犯罪论体系下的定位
梁云宝
【摘要】四要件犯罪构成本身缺乏类似阶层化犯罪论体系下“不法”与“罪责”的明确划分，导致了实质违法性难以为四要件犯罪构成中的任何一个要件所容纳，从而衍生出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系下尴尬地位；若将其置入四要件犯罪构成中则会虚化超法规的违法性阻却事由之出罪功能，因此，外置于犯罪概念中在对人权价值的贯彻上具有比较优势。
【关键词】超法规的违法性阻却事由；犯罪构成；实质违法性
【全文】
一、超法规的违法性阻却事由之尴尬地位及其根由
所谓超法规的违法性阻却事由，系指无刑法明文规定的违法性阻却事由，主要包括自救行为、义务冲突（用于否定不作为犯的成立）、被害人承诺。超法规的违法性阻却事由起源于新古典学派实质违法性中主张法规与规范分离的文化规范理论，“ Mayer则认为犯罪所违反者，乃系国家所承认的文化规范，而并非单仅违反刑法规范，因此导出超法规违法事由的概念。”[1]在域外，“目前学说与实务，均接受实质违法性的观念。”[2]与此相应，对超法规的违法性阻却事由的承认，也已是共识，这致使违法性阻却事由走向了开放化。在阶层式犯罪论体系中超法规的违法性阻却事由地位明确：被置于违法性阶层中加以阐释，与实质的违法性相对应。
在我国四要件犯罪论体系下，超法规的违法性阻却事由也是排除犯罪事由（排除犯罪性行为）不可或缺的内容。然而，四要件犯罪构成本身缺乏类似阶层化犯罪论体系下"不法"与"罪责"的明确划分，导致了实质违法性难以为四要件犯罪构成中的任何一个要件所容纳，从而衍生出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系下尴尬地位。
质言之，我国刑法中的排除犯罪事由渊源于苏联（俄）刑法理论，而苏联（俄）刑法学理论是在犯罪概念中讨论实质违法性，且犯罪概念与四要件犯罪构成系"抽象与具体"关系，因此，原本与实质违法性难以分割的排除犯罪事由便在四要件犯罪论体系中地位尴尬，这一难题在定罪标准一元化与否争论助推下愈加复杂，四要件犯罪论体系在我国展开后这一问题夹杂其间。亦即，因四要件犯罪构成对犯罪本质的展开是以诸要件齐备的方式进行，故与犯罪本质具有等价意义的实质违法性并非犯罪构成的要件，也难以为四要件犯罪构成各个要件所容纳，这使得排除犯罪事由也难以为四要件犯罪构成中单一的要件所容纳，也使得违法性在四要件犯罪构成中是以笼统的范式而非具体的范式存在的。于是，针对我国司法实务中超法规的违法性阻却事由存在的现实，[3]刑法理论上不得不做相应的解释。这恰恰是传统通说在四要件犯罪构成之外以专章的形式补以"排除犯罪性行为"的根源和动力。
