(五)案例参阅的效力是一种潜移默化的影响
“参阅案例”不具有先例遵循的约束力。“参阅案例”不同于司法解释要求严谨,打破了由一般到个别的封闭僵局,结合具体的案例事实去阐释某一法律规定的含义,并对以后类似案件适用法律方面起到参照坐标和示范的作用。可见,“案例参阅”机制的效力起点是个别案件处理的实践经验,效力终点是典型案例所彰显的知识与经验获得法律共同体的共同性认可。理论理性和实践经验构成了“参阅案例”内在力量的主要成分,“案例参阅”效力确定的这一过程,就是由纯粹的实践经验和纯粹的理论理性汇合为实践理性的过程。所以,效力确立的过程也正是总结实践经验、融通理论知识的过程,在此维度,“案例参阅”机制的效力可说是一种潜移默化的影响。
与其将眼光停滞于“区域性案例发布制度”在实践中所呈现的特征上,不如将视野转向典型案例对办案人员的“日常意义”,理性地观察、认知“参阅案例”所具有的功用和制度特质,洞察、揭示“参阅案例”在实际运作中遭遇的障碍,探求“区域性案例发布制度”的操作范式。亦正因此,笔者期望通过对“参阅案例”机制之功能论、障碍论、形式论的讨论,能够起到抛砖引玉之效,较为混沌的“区域性案例发布制度”不仅能摸索实践而且可以在理论总结和深刻反省中发展。
四、功能论:值得期待的案例参阅
法律体系的发达不仅在于部门法门类齐全,也在于它是由一套相互关联、相互作用、彼此协调的功能要素组成的有机体。“区域性案例发布”制度也应当是这一体系中一个不可缺少的功能要素。而作为重要载体和内容的“案例参阅”机制,其存在之必要性则与机制所具有的功能直接相关。
(一)保障相同案件处理结果在大体上一致,促使人们对公平和正义的合理信赖
虽然此案与彼案不可能完全相同,但“同案”却相对存在。横向和纵向相互矛盾的案件处理决定,可能使诉讼参与人对法律的公正产生质疑和彷徨,直接或间接地威胁到社会公众心目中法治精神。 尽管,受到思想品质、社会阅历、文化水平、法律素养和思维能力的制约,不同的办案人员会对证据剪裁和认定案件事实产生不同的认识,但不能总将没有违背法律的规定(充其量是“合法的不公”)作为存异处理的托词。“同案”能够大体一致处理,有赖于法律人经由相互砥砺、反复修正、共同构建而形成互通且融合的法律思维。由前文“特征论”之分析可知,“参阅案例”提供了正确适用法律、解释法律的样板,这有助于培养和型塑中国的法律职业和法律共同体,成为连接法律人的桥梁,围绕着“参阅案例”进行讨论、分析、研究和辩论,在这个过程中建立起一种共同的话语、共同的方法论和思维方法,推促“同案同处”的法治精神。可以说,“案例参阅”的首要功能就是保障相同案件在处理结果上达到大体的一致,解决公平和正义的合理信赖危机问题。
(二)提供衡量办案人员自由裁量的标尺,防止出现司法标准的严重失衡等问题
受到人情、利益等因素的影响,同质的不同案件可能出现执法尺度的不同。而且,由于立法原则和抽象,特别是尚存在不完善之处,也给办案人员进行自由裁量留了很大空间。 裁量应当是自由的,但自由的裁量却应当是规范、合理、节制的。 尽管“参阅案例”并不具有法律上的拘束力,但如能在实践中给予重视和尊重,可以发挥规范和节制自由裁量的作用。“案例参阅”机制要求每一个办案人员在对案件作出之前,不仅熟悉案件所要适用的法律,同时还了解相关典型案件的处理,以有效避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的处理。“参阅案例”是典型案例法律适用规则的固定化、公开化,办案人员参考适用,严格、审慎地行使自由裁量权,大致相同地处理案件,能够使法律的贯彻保持前后一致、左右协调,既防止自由裁量权的任意滥用,又克服司法标准失衡倾向。在此维度,“案例参阅”机制对司法实践的贡献在于,为执法正当性提供了一个标准,规范了办案人员自由裁量的“度”,增强了类似案件处理结果的可预测性。