三、特征论:蕴涵指导的案例参阅
概念争议是“区域性案例发布”制度研究的逻辑起点,特征分析则为“案例参阅”机制的实践提供了前提性认知平台。“案例参阅”不是一个法理概念,廓清机制的特征这一一般理论性问题,有助于建立起对“案例参阅”机制的抽象、概括的认识基础,进而促进机制实践和路径探索。
(一)案例参阅提供了典型案例的处理范式
案例的效力或份量是案例制度的核心,也是不同案例制度相区别的本质特征。“参阅案例”的效力实际是不确定的,由于具体案件的情况不同、办案人员对具体案件判断不同以及对参阅意旨理解不同,会表现出“参考”、“参照”或者“依照”等不同层次的运用。这里的运用,实际是“参阅案例”指导性的表征。参阅意旨不具有规定性,仅仅表现在法律适用范式的参考层面,其他具体案件的办理不受“参阅案例”当然的“拘束”。“案例参阅”提供的是典型案例的处理范式,其意义仅在于示范,在于引导办案人员建构正确的思维方式,以最佳视角理解法律和感受案件事实。示范是法律应用意义上的,其中指导份量的“说服性”和“拘束”效力的选择性,比较恰当地反映了“案例参阅”制度的实质特征。在此维度,“案例参阅”这一命名比较准确地概括了典型案例在中国司法实践中的实际应用态势。
(二)案例参阅是以说服性价值为实质特征的弱指导
“案例参阅”是选择“拘束”的案例制度,排除了拒绝适用和无条件适用两个极端。实际上,在认定事实和适用法律的过程中,只是在无法找到明确具体的法律依据或者不能确定如何适用法律时,才参考并仿照“参阅案例”所提供的处理范式办理案件。“案例参阅”机制在实践中的运用,可以使具体案件的处理结果更加策略、理性和有效。与以往司法实践中的“指导案例”的指导功能不同,“参阅案例”本身没有能够拘束具体案件处理的权威。只要承办人认同该“参阅案例”中提供的处理决定范式和所适用的规则,或者确信该处理范式符合法治精神,才会在其他具体案件的办理中无条件的选择适用。相较“案例指导”制度中的指导,“案例参阅”中的指导具有显明的弱效力和弱份量,是一种以参考的说服性价值为实质特征的弱指导。
(三)案例参阅是一种理解和适用法律的辅助方法
“参阅案例”不只是编在书中或刊物里的文字,“案例参阅”机制也不应当是写在纸面的制度。“参阅案例”虽然也注意参阅意旨的具体阐释,但不具有造法的机能,不是造法,不具有法源地位。“案例参阅”机制没有在无法律规定情况下是否参阅的问题上设置权利和义务,办案人员运用“参阅案例”时是参考典型案例所运用的法理和办案规则,处理案件所要依据和极力理解的仍然是现行法律规定本身,这符合“例以辅律,非以破律”的基本准则。“案例参阅”机制吸收了“判例”、“先例”以及“案例指导”制度中的合理成分,通过鲜活案例指导具体案件处理,它是办案人员学习、参考处理案件经验的实践措施,也是正确理解法律精神、恰当适用法律的辅助方法。
(四)案例参阅机制蕴含了深刻的法律实践意义
“案例参阅”与用作法制宣传的一般案例不同,也与法学研究和案例教学中为说明某种观点而编选的案例相异,同“案例汇编”和“案例评析”也有着明显区别。“案例汇编”只对案情和法律问题作客观的描述,一般没有评析意见。“案例评析”一般只关心案例中的事实认定和法律适用是否正确,对案件的最终处理是否正确则显漠然,对有争议的法律问题的评析也仅限于知识和原理的运用。“参阅案例”是从众多拥有既定结果的案件中精选出来的参阅范例,其本身是严格依据现行法律办理并经法院判决或办理终结发生法律效力的。“案例参阅”所关心的就是这些典型案例能否提供认定案件事实和适用法律时的认识和思路,以及这种认定和思路所体现的法律知识和原理是否对办案人员有参考和借鉴作用,这也是“案例参阅”机制的法律实践意义所在。