(二)判例:适用法律的规范体系,有法定的严格的拘束力,是一种法律渊源
“判例”则相反。“判例”的概念是在法律史领域中约定俗成的专用术语,在传统中被作为与成文法相对的“英美法”的固定法律专业术语。所谓“判例”,系指被法官多次援用并被赋予一般规范性质的、就某一具体案件所作出的判决。“判例”既体现了时态、制定主体,又尽然体现了“案例”的性质,是经一定程序产生的法官创造的法,所承载的个案中所运用的办案原则、断案规则以及处理结果对于以后的其他案件具有严格的拘束力,具有与立法机关所制定的法规范同等的法源地位。“判例”的实质不在于对以前案例的汇编,也不在于以后的其他案件能够从先前的判例中得到帮助或指导,其本质特点是把先前的判例看作一种规范,并期望从中得到必须遵循和适用的原则或规则。
(三)先例:在法院判决基础上形成,具有一定法律效力,是非正式意义上的法律渊源
“先例”与“判例”一样,有着特定的法律内涵,特指能够直接作为裁判处理依据的案例。实际上,“先例”同“判例”并无根本界限,可以说是为了避免使用被作为“英美法”专用的“判例”一词而寻找的“替代说法”。当然,“先例”较“判例”更为具体,也是所有发达的法律体系都具有的重要组成部分。作为一个法理学上的专业术语,“先例”不依附于某一特别法律传统,可以减少政治上和学术上不必要的质疑。此外,“例”在汉语中不仅含有“用来帮助说明或证明某种情况或说法的事物”的“说明或证明”之含义,而且也含有“从前有过而后来可以仿效或依据的事情”的“仿效、依据”之含义。就“例”的后义而言,使用“先例”一词更属于或符合中国语境。但也必须承认,法官在社会生活中实际决定性权力的缺乏,使得他们不大可能在法律创制和发展中发挥显著的作用,也不可能形成持续的可以成为非正式法律渊源的制度性“先例”。
(四)指导案例:案件处理的参照体系,具有事实上的约束力,是辅助法律渊源
“先例”究竟不能与法规范意义的“判例”相疏离,始终蕴含着规定性的味道,不如“指导案例”更容易为决策者所接受。所谓“指导案例”,系指经一定程序审核、为有权机构确认并经正式渠道公开的,对今后的同类案件处理能产生一定指导、参考意义的案例。“指导案例”不是对以往典型案例的直接适用,而是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为正在办理的案件提供一个或若干个参照。 “指导案例”的发布隐含着由上而下之意,其作用旨在通过以往典型案例的法律适用提示、指点、引导办案人员对在办案件恰当地适用法律,所形成的案件参照体系被称为“案例指导”。“指导案例”仅限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形, 因而在事实上是具有约束力的,实际上成为辅助的法律渊源。相较而言,“案例指导”是比较符合中国的实际的案例制度。
(五)参阅案例:典型案件的宣示体系,不具有当然的约束力,是一种学说渊源
“指导”一词圈定了案例发布的主体,只有最高司法机关发布的典型案例才能当然地引起参照和拘束效力。使用“参阅案例”的概念则小心翼翼地绕开了“指导”这一容易产生争议的词义,因为内涵的越是大众化、越是模糊就越能给典型案例的宣示和发布留下广阔空间,而典型案例的发布主体也拥有了一定的伸缩性。所谓“参阅案例”,是区域性司法机关经由一定程序审核、通过某种载体发布的、已经办理终结的典型案例。“参阅案例”的发布初衷是在一定区域内发挥典型案例的示范作用,并不明确要求办案人员在办理具体案件时加以遵守或参照。实际上,典型案例所建立的法律适用范式能否被办案人员接受并在实践中应用,取决于是否具有能成为法律共同体共识的合理性,因而属于一种学说渊源,其效力表现为说服力,而不是当然的约束力。因而,将“案例参阅”这一涵义具有一定张力的词语,作为“区域性案例发布”的命名,更切合实际。