(三)习惯影响:各种案例制度名目繁多,孕育典型案例指导机制
自建国初期,最高司法机关即通过收集、整理和研究案例总结办案经验。十一届三中全会后又以内部文件形式提供范例,统一办案标准。十三大后,根据“重大情况让人民知道,重大问题让人民讨论”的精神,创办《公报》公布典型案例。之后,各级法院、检察院为研究和指导办案,建立了各种名目的案例制度,组织、参与编辑了许多风格各异、名称不同的“案例汇编”。不过,这些案例制度仅仅孕育了典型案例指导机制,而没有形成规范的机制,除了最高司法机关结合具体案件的请示所作批复、批示或者司法解释,典型案例只是作为“启发”案例而具有借鉴作用,没有对司法实务产生重大的影响。随着案件质量管理特别是业务考核机制的加强,为减少处理决定被推翻的风险,在研究讨论案件或作出处理决定时办案人员经常“本能地”融入断案前见,越来越多地接受典型案例所体现出的法理并将之运用于具体案件的处理。当然,尽管典型案例的示范作用发挥是客观的,也是不容质疑的,但我们也必须认识到和承认,主动、自觉运用典型案例的习惯和氛围尚未形成。
(四)现实基础:实务上关心典型案例的处理,呼唤典型案例发布制度
检察机关的上下级检察院是领导关系,即上级检察院对下级检察院有业务领导权和对个案的直接指导权,可以根据职权对下级检察院作出的处理决定给予否定的评价。上级检察院对下级检察院所作决定的改变或撤销通常被作为业务考评指标之一,因而对下级检察院业务考评利益的增减足以发生作用。为了避免在上级检察院的备案监督或诉讼流程中提出纠正甚至改变、撤销的意见,也为了案件被法院改判后获得上级检察院的支持,下级检察院在个案处理中必然要充分注意上级检察院对某些法律问题的认识和对某类案件的处理方法,力争在法律的理解与适用方面能够与上级检察院保持一致。 一直沿袭的个案请示和指导制度是通常较多使用的方式,下级检察院遇到新类型案件或者适用法律没有把握的问题时,非常愿意通过请示和请求指导来求得恰当的处理意见。其实,所谓新类型、没有把握,实际上就是还没有或者没有了解到可供参考的典型案例,建立“区域性案例发布制度”的呼声越来越高。
(五)实践基础:各种案例制度在实践探索,推促典型案例发布机制
法律规定笼统、概括、抽象,而社会生活变动不居、错综复杂,对案件事实的评价、对当事人责任的衡量可能受制于办案人经验、职业素质,或者交织于一些难以控制的环境因素,实践中“同案不同处”的现象经常发生,“合法的不公”现象大量存在。相同的案件处理结果相较甚远,即便办案人员处理案件时确实恪守了客观公正义务,仍难以避免涉案当事人对于公正性的质疑。 而对同一类型的案件反复召开检察委员会进行讨论研究,在司法资源上也是极大的浪费。摆脱办理案件的相对封闭、独立执法环境的束缚,加强必要的沟通和交流成为实践的呼唤,社会各界对公正与效率的呼声日益高涨。为了解决这些困扰和难题,近几年来,一些地方进行了大胆的探索和尝试,如河南省郑州市中原人民法院试行的“先例判决”制度,天津市高级人民法院实行的“判例指导”制度,但由于缺乏统一的规则,各地的做法各异,争议较多,整体实践效果也并不理想。
二、概念论:颇多争议的制度冠名
一种案例制度的冠名与具体的实践有着密切的联系,标示着对这种司法活动的态度和“行动”的方向,反映着这种司法活动的效力和份量。因而,为“区域性案例发布制度”冠名,必须综合考虑是否能反映制度的实质内容、本质特点和发展方向,也要考察是否适合国情、区情。
(一)案例:理解法律的辅助方法,不具有任何法律效力,不是法律渊源
“案例”的概念比较笼统,是所有具有示范意义实例的泛指。关于“案例”的含义、性质与功能的理解是相对固定的。所谓“案例”,系指案件处理终结后所形成之范例。“案例”不是法律专业术语,被广泛而杂乱地用于各种场合,如案例汇编、案例分析、案例精选、案例详解以及案例文章。可见,“案例”更多是在法学教育和法学研究领域上定义的,其本质特点是理解法律的辅助方法,不能成为法律的渊源。典型的“案例”对于司法实践中具体案件的办理也可以呈现指导和启发作用,但不具有任何法律效力,不予参考和借鉴不需专门说明,也不必承担任何责任。“案例”的效力仅及于选择运用,是纯粹的说服与认同。