试论案例参阅机制
——以区域性案例发布为视角
梁景明
【摘要】“案例参阅”机制是需要进行深入的反思性、系统性、创建性专题研究的课题。本文既将眼光放在背景论、概念论、特征论的观察和认知上，又将视野转向机制的功能论、障碍论、形式论的探求与揭示，以期为深刻反省混沌、自发的区域性案例发布制度之实践提供思路。
【关键词】案例制度；判例；先例；案例指导；案例参阅；案例发布
【全文】
将“案例参阅”机制建设成为“区域性案例发布制度”是笔者写作本文的初衷。然而，制度、机制之破立绝非朝夕之功，需要大量深入细致的前提调研。“案例参阅”机制的背景、概念、特征、障碍、形式等问题事关效力表达以及机制推进，均需要进行深入的反思性、系统性、创建性地专题研究。在本文中，笔者试图恰当解说“案例参阅”机制的相关问题和理论，又简单勾画出机制的发展路径和发展前景，所持纯属一孔之见，权作抛砖引玉，期望可以为“区域性案例发布制度”的深刻反省以及相关调研提供一些思路。
一、背景论：徘徊两端的案例制度
为探求“区域性案例发布制度”与社会生活、司法活动相协调的途径，透射“案例参阅”机制建设的预期目标与实际社会效应之契合点，有必要将认识的触须及于案例制度的历史、现状和发展，并将“典型案例的实践运用”这一法律现象放在广阔的背景中去考察。
（一）历史传统：悠久例法文化连绵不断，重视典型案例作用的传承
虽然古代中国极端重视法典的编纂，但自殷商以降，例法文化就呈现连绵不断的态势。“类”、“事”、“廷行事”、“决事比”、“断例”、“例”、“成案”等作为重要的法律渊源而存在，“以例解律”、“以例辅律”甚至“以例破律”、“以例代律”，典型案例在弥补成文法不足、帮助理解和适用法律等方面的作用为各代所认知，并受到不同程度的重视。及至晚清和民国，经历历史转向、社会变革，法制虽深受大陆法文化之影响而革新，中华法传统几乎消弭殆尽，但判例和解释例（北洋政府）却作为制定法的补充得到保留。 新中国成立后，法制与“伪法统”、“旧法统”充分决裂，建立了排斥判例的苏式法律制度，判例不再具有法源的地位并被批判和否定。不过，千百年积淀下来的法律文化传统是很难彻底割断的，“例”在中国深层次的文化上始终占有一席之地，并且，例法文化在排斥判例的法制条件下依旧保持着顽强的生命力，典型案例仍在司法实践中留守其范式效应。当然，就像无法否认案例制度有着源远流长的历史，“例”可谓中国本土之法律资源一样，我们也很难否认悠久的例法文化并没有积淀出对先例的忠诚、对法官的信赖，中国的法律文化（尤其是经历清末以来近一个世纪的培育）仍然是与制定法相适应的法律文化。
（二）发展潮流：不同法制传统相互融通，发挥典型案例作用趋同
大陆法系与英美法系的分界，只是在于历史上政治、文化原因而对制定法和判例法各有偏重，典型案例作用的发挥并非判例法的专利几成共识。在法治全球化的大背景下，不同法律文化传统的国家相互借鉴，取长补短，在保护本国传统、特色的同时吸纳异质法律形式的有益成分，不同法系之间相互接近、融合、趋同的特点日见明显。大陆法系国家已不再固守严格的规则主义和对成文法典的盲目崇拜，在制定法显露出的固有缺陷和实践法治的现实需要面前，不再讳言判例制度的优点，吸收、借鉴、移植了判例法中一些合理成分到本国的法律制度体系中。 随着对英美法系之判例法了解和认识的深入，我国有关研讨判例制度的话语和作品时有所见。 并且，自20世纪80年代以来，越来越多的学者著文主张借鉴大陆法系诸国师法英美法系之判例法的经验，呼吁结合20余年法治理论与实践的积累建立适合于中国国情的案例制度。适合国情的案例制度，意味着制度的实施程度、方式与时间都必须“本土化”。而制定法在中国的法律制度和法律文化传统中始终扮演着极为重要的角色，案例制度的建立并不足以影响制定法的特点的留守。
