正是因为如此,国际人权监督机构在审查缔约国限制权利的措施是否符合合理目的时,承认缔约国拥有一定的自由判断余地。在很多案例中,欧洲人权法院都尊重缔约国依据自由判断余地原则所做出的初步评估。例如,在汉迪赛德诉联合王国案中,欧洲人权法院首先承认,英国当局干预汉迪赛德的出版自由是为了保护公共健康或道德,尤其是儿童和青少年的身心健康,这无疑具有合理性。至于道德,在欧洲范围内无法形成统一的看法,道德因时因地而发生变化,因此,缔约国具有一定的自由判断余地。{8}(49)
但是,缔约国自由判断余地的范围是不确定的,它取决于所涉及的权利或行为的性质、是否存在一定范围内的共识、限制所追求的合理目的等。在实践中,欧洲人权法院经常会平衡掌握缔约国自由判断余地的范围。一般而言,如果对公共利益或社会利益的威胁更紧迫、更主要的话,欧洲人权法院的审查就会宽松,而缔约国的自由判断余地就会更大;反之,自由判断余地就小。个人权利与社会利益之间的平衡是影响自由判断余地范围的关键因素。
(三)必要性
绝大多数明示权利限制条款都规定了必要性(necessity),国家对权利的享有或行使的限制必须满足为实现一定的合法目的所必需原则。必要性旨在防止国家假借合法目的来扩大限制范围,以至于损害个人权利。明示权利限制条款对于必要性的表述是“为……所必需”(be necessary)。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第18条第3款规定:“表现自己的宗教或信仰的自由,仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、健康或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。”有些条款没有明确强调必要性。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款和《非洲人权和民族权宪章》第12条。这些条款本身虽然没有使用“necessary”一词,但毫无疑问,该词是暗含于其中的。国际人权监督机构在受理与此有关的案件时,通常会从中洞察到必要性的存在,从而将其公之于众,而不论它是否有此概念或名称。{9}一些明示权利限制条款的必要性还强调了民主社会原则,即“在民主社会中为……所必需”(be necessary in a democratic society)。比如,《公民权利和政治权利国际公约》第21条和《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款第1项和第3项。与此相反,另一些明示权利限制条款则没有突出强调“民主社会”。这种情况可能源于这样一种事实,即这些条款在不同时期起草,或者迁徙自由并未如和平集会那样体现民主的意识形态,表达自由和宗教自由或许被认为是如此的重要,以至于起草者认为没有必要强调民主社会也能对其施加限制。{10}因此,这种措辞上的区别只是形式上的,而没有实质性的意义。也就是说,在考虑必要性的时候,民主社会应是基本指导原则或前提条件。