那么,什么是这里所讲的社会因素呢?这里的社会因素是指一切促成犯罪行为发生的社会原因。在很多犯罪中,被害人存在一定过错,而这些过错往往又会成为诱发犯罪行为发生的根源。沃尔夫冈教授在《杀人的模式》一书中就曾将由于被害人的激将导致的杀人行为称之为“被害人的推动”模式,[18]即在被害人推动下产生了犯罪,也可以反过来说没有被害人的推动就不会产生犯罪。所以,刑事人类学派所考虑的犯罪发生机制中已包含了被害人过错因素。菲利把全部犯罪分为五类,即精神病犯、天生犯罪人、惯犯、偶犯和情感犯。而其中的偶犯包括那些受到被害人刺激,实际上是为恨、复仇和气愤等社会性的可原谅情感而实施犯罪的人。对于这些由于被害人的过错而实施犯罪行为的人,应当列入偶犯之列,并予以不同于其他犯罪人的矫正措施。[19]刑事人类学派追究犯罪发生的根源,已经明确地发掘出了被害人在促成犯罪中所扮演的角色,并认为在刑罚的裁量中,应该考虑到被害人过错对犯罪的促成作用,以此情节作为刑罚量定的影响因素。
当然,刑事人类学派还没有明确提出被害人过错的概念,还并没有对此进行专门性论述,它只是在其犯罪学研究中涵盖了被害人过错的考虑。不过,随着犯罪学研究的进一步深入,对被害人过错研究的升华已是呼之欲出了。
有学者就被害人问题进行了深入研究,具体探讨了被害人为什么会比其他人更容易被害的问题。一些学者在研究被害人被害原因的过程中发现,除了社会性、生理性的原因之外,在许多案件中,被害人对于自己的被害负有不可推卸的责任,他们要么明知有侵害的危险仍然任性而为;要么是事先挑起事端;要么是从事了一些不道德、不合法甚至是违法或犯罪的行为而被害。比如在诈骗犯罪中,大约89%的犯罪被害人是由于贪利等原因而对自己的被害负有责任。亨蒂提出,在某种意义上说,被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能是单方面的,但是,被害人与犯罪人之间就有深刻的互相作用,直至该戏剧性事件的最后一刻,而被害人可能在该事件中起到决定性的作用。亨蒂还认为,如果说真的存在着天生的犯罪人,那么也存在着天生的被害人。天生的被害人通过外人的中介而自我伤害和自我毁灭。[20]
由此,学者们借用了传统意义上原本用来专门描述犯罪人的一些法学术语描述被害人,比如被害人的过错、被害人的分担责任、被害人的有责性等。有责性是指被害人对犯罪事件的发生和对自己遭受的损害负有责任。分担责任一般是从被害人与犯罪人的关系而言的,说明被害人对犯罪事件及被害结果的发生负有责任,而这些责任在传统的刑罚观念中被完全归咎于犯罪人。而对分担责任这一概念最广义的解释,是指在某些犯罪事件中,被害人的行为疏忽大意、不适当,甚至具有诱发性,不幸的事件本来是有可能加以预防的,但被害人不是最大限度地降低了他们所面临的危险,而是增强了这种危险性。从这种意义来说,这些被害人所遭受的人身或经济损害,部分是由于自己的原因所致。进而,在某些案件中,由于被害人具有不同程度的过错,就可能与犯罪人分担责任。[21]这样就创造了“被害人过错”这一称谓。此后,关于被害人过错的问题得到了刑法理论界和实务界的进一步关注,在刑罚量定的时候,司法者必然会去考虑犯罪行为发生的原因,其中包括被害人是否存在过错,存在多大的过错等问题。