（二）本文立场
本文认为，“不得已”的判断模式应以客观为主主观为辅。理由如下：
首先，要归因于紧急避险的危险必须是客观真实的存在，这是避险人实施避险行为的基本前提。如果事实上没有急迫的危险而避险人误认为存在，或者存在危险但急迫的程度没有达到紧急避险所要求的标准，避险人实施了避险行为，则都是假想紧急避险。其次，不得己是避险行为在客观上不得已，或者说紧急避险行为在客观上达到避险目的之唯一而必要的手段。[10]如果客观上还存在其他方法可以避免通过损害他人合法利益的方法，那就不具有唯一性，违背了不得已的核心要素。这意味着避险人主观上认为唯一而客观上存在诸多选择，那么其避险行为将被评价为避险不当，其实质是把主观不能认识的原因与紧急避险不得已要件的客观性相混淆。再次，紧急避险是否达到不得已的程度要求，在很多时候，都需要以法官为代表的一般的社会民众对避险情境进行整体、客观和假定的判断，既不是事前僵化教条的判断标准设定，也不是事后马后炮个人英雄主义逞能的虚假想象。换言之，我们必须将具有一般理解力、行动力、相似力的社会一般人放到避险人面临的避险环境，客观的观察它是否会和避险人作出同样或近似的避险反应，如果是，则不得已的认定具有正当性；反之则不当。
当然，在坚持客观评价不得已为主的基础上，对避险人的主观应该给予一定的考量，要结合避险人的智力、心理、教育背景、体质、职业等具体因素考量来推断避险人是否履行了注意义务。如果尽了最大努力，即使达不到一般人的认知能力，也可以通过意外事件进行出罪；反之要承担过失之责。但主观判断模式只能处于辅助地位，其目的是服务于客观模式，以求最大程度的实现损害方和被保护方之间合法权益的平衡与和谐。总而言之，不得已条件的设定既充分体现了法律对无辜第三人合法权益悉心呵护，又是对避险人滥用紧急避险进行必要的预防，其背后彰显的是对个体利益、尊严和自由的尊重。正如西塞罗所说：如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。
【作者简介】
潘庸鲁，单位为上海第二中级人民法院。
【注释】杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京大学出版社2001版，第95页。
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