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关于紧急避险核心要件“不得已”研究

  

  (四)具备避险效果性


  

  避险行为被选择应该具备理智、有益和适当的特性,因为紧急避险是在两种合法利益不能同时保全下,才允许牺牲较小或等于的合法利益来进行避险,以维持社会整体利益的保持或增加,这是紧急避险阻却违法或正当化的根本事由。如果实施紧急避险无效,其结局是两种合法利益同时受到损害,违背了紧急避险合法化的价值追求。当然这种手段并不是绝对的肯定,如只要怀疑伤者还能被救活,那就可以允许闯红灯,但至少应保证明显具有提高较大合法利益的几率。


  

  四、“不得已”的判断模式


  

  避险人在面对危险情状时,如何判断危险已经达到紧急避险所要求的不得已的程度,这是紧急避险适用的难点和关键点。如果适用不当,将会造成避险人事前紧急避险或事后紧急避险,甚至可能引起刑事责任的追究,因而对不得已的判断模式深入探究具有实践上的迫切需求。


  

  (一)现存的判断模式


  

  当前“不得已”的判断模式主要三种:其一,主观判断模式。即以行为人的主观认识作为判断标准。在这种情况下,该模式认为具有决定意义的是从实行紧急避险的人来看,所采用的是为了防止更大损害的发生而造成最小损害的最佳方案。[9]这种模式考虑到每一个避险人面对同一危险的反应不同,对避险人的避险意识、体质、心理与能力等与个体密切相关的征表元素给予了充分的尊重;但有造成紧急避险滥用的嫌疑,欠缺对无辜第三人合法利益的充分保护,导致刑法无法对具体的紧急避险行为给予类型化的评价。其二,客观判断模式。即以一般人的认知水平判断该危险是否有实施紧急避险的必要。如果履行了一般人的注意义务,认为实施紧急避险达到不得已的程度,那么就可以评价避险人的行为是正当的,反之,则欠缺合法性。这种判断模式充分注意到紧急避险的社会性和慎用性,有效的堵截避险人逃脱避险过当的责任追究;但一定程度上忽视了个体对危险认识的差异性,欠缺对避险人面对危险本能反应的内心取向,会打击行为人实施紧急避险挽救社会整体利益的积极性,对避险人造成不公正合理的评价。其三,面对单一模式的不足,理论上演化出综合判断模式,继而又细化为两种类型,即以主观为主客观为辅的判断模式和以客观为主主观为辅的判断模式。本文采用后一种模式,原因在于,前一种模式尽管是主客观的综合,但并没有过滤掉其中的不足。刑法是依据一定的标准调整和规范类型化的行为,关注的是客观行为所表现出的共同点,对避险人的具体情状尤其是主观内心刑法不易考量,只能通过对避险人意志支配下的行为的外在表现,以及避险人的事前常态心理状况和事后的反应来判断,而这又表现出强烈的客观性。



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