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关于紧急避险核心要件“不得已”研究

  

  (一)存在突发、急迫的危险


  

  危险的突发要求紧急避险中的危险事先不能预料,而是避险人突然进入到一种危险情势,并在这一急迫环境下做出避险的举动,留给避险人作出避险反应的时间非常短暂。这里危险不能预知并不意味着完全不能预见,更倾向于危险到来的时间无法确定。同时要求这种危险不仅客观存在,而且“危难须属紧急,较现在危难之涵义更为迫切……与通常之危险性质不同,又此种危难应属于不能抗拒者。[7]即合法权益正面临危险或危害,不采取措施将导致合法权益受到严重损害,且急迫的程度以至避险人只能采取牺牲一种合法利益来保全另一种合法利益。如果在一个宽松平缓的情势下,将会有比紧急避险更为合理的选择。因而,突发性和急迫性是不得已成立的前提条件。


  

  (二)避险行为具有社会相当性


  

  避险行为具有社会相当性,是指避险行为要契合于社会一般人的伦理观念和价值取向;如果避险行为不合理或不符合社会一般的道德观念和国民情感,那就是脱离了社会相当性。这意味着紧急避险的成立,不能仅具备形式上的要件,还必须对避险行为进行整体考察,嵌入社会所承认的一般或共同的价值理念,其避险行为必须被社会一般人所认可。社会相当性原理的本质是要求充分尊重他人的自由、人格和尊严。“在对第三者有利的利益衡量当中,必须将其人格的自律即和个人生命、身体以及正在适用的雨伞、衣物、住宅等和个人的决定自由相关的利益包含在内。因为,任何人都没有忍受来自他人的、对自己的人格的自律性所进行的无理侵害的义务”。[8]欠缺对无辜者自决权的尊重,其避险行为就不具备社会相当性。正如医生不能为救助一个白血病患者,而强行抽取血型相配人的骨髓,这违背了无辜者的意志,不符合社会的基本伦理规范和国民道德情感。德国刑法典第34条关于阻却违法性的紧急避难中规定:仅在行为属于避免该危害的适当的措施的情况下,方可适用本条的规定。紧急避险是受损害方和被保护方之间的利益妥协和折衷,要保持两者之间的平衡与和谐,不能重此轻彼。


  

  (三)损害必须符合必要限度


  

  紧急避险是用损害一种合法权益来保护另一种合法权益,故不允许通过对一种权益无限制损害来保护另一权益。根据现代法秩序的一般原理,任何公民的合法权益都受法律保护,不得随意被侵害,只有在紧急避险这种特殊情形中,才被允许损害不超过必要限度的权益,这是法益权衡原则的要求和内涵。如果紧急避险保护的权益小于损害的权益,则是紧急避险过当,丧失紧急避险的合法性基础,不成立紧急避险,没有紧急避险这一母体,作为不得已的子体没有存在的载体。换言之,不得已必须限定在保护较大或等值合法权益的范围内,没有这个条件限制紧急避险的实施由被动性转为主动性的选择,显然是一种违法行为。



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