相反，如果行为不具有应有的社会危害性，即使刑法有明文规定，也不得当作犯罪来科处刑罚。因为保障行为人的人权免受不法侵犯是罪刑法定原则的精神实质。如果将这种行为进行出罪处理，并不与罪刑法定原则相违背，相反如果对虽然符合刑法的形式规定但不具有惩罚正义的行为进行人罪解释，则既丧失了刑法的正义性要求，也违反了形式合法的精神实质。对此，可以运用刑法第13条但书的规定，通过将犯罪构成要件作实质化的解释而达到出罪的目的，或者根据刑法第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的给予免于刑事处罚。如在“刘海洋伤熊案”中，刘海洋的行为虽然符合故意损坏财物的形式规定，但是法官认识到刘海洋“对作为一种财物的伤害远远没有达到需要用刑法进行调整的程度”，如果按照该罪定罪处罚，“他知道这样的决定对被告人是不公平的。”[11]最终，法官选择了刑法第37条的规定，在认定刘海洋构成故意毁坏财物罪的情况下，对其免于刑事处罚，合理地解决了不值得科处刑罚但又在形式上有罪的对立情形。
（二）正义理念对刑法适用的限度要求
在强调正义理念对刑法适用价值导向的作用外，也不能过分夸大这种引导功能而忽视正义理念本身所具有的限度要求。如果在刑法适用中过分注重正义理念的司法能动性，就会出现基于维护社会利益或个案公正的需要，而突破现行刑法规定进行任意司法的可能，造成法律普遍性、客观性和确定性的荡然无存，使司法充满了不可预见性，一旦刑法被滥用，国民的自由便得不到应有的保障，最终必然会导致正义的彻底丧失。因此，刑法适用中的正义首先是一种规范内的正义，必须在刑法用语可能的文义范围内去实现正义。然而，刑法用语可能文义的含义范围不同于其通常含义，还应当包括其通常含义之外的扩大含义。因为按照现代罪刑法定原则的要求，这里的“法定”是刑法规范的规定，而不是孤立的某个词语或词组的规定，意指符合刑法目的的刑法规定。因此，对于字面上没有的而法律真正包含的含义，也属于可能的文义范围，如法官将男性之间提供性服务解释为“卖淫”就属于这种情况。然而，由于立法者的有限理性和成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪都能做出毫无遗漏的规定，肯定会存在实质上值得科处刑罚，但是却游离于刑法可能的文义范围之外的情况，这便出现了个案中的具体正义与抽象正义冲突的局面。由于该行为没有被刑法文义所包含，处罚这种行为所实现的正义是一种规范之外的正义，并不能体现真正的刑法正义。考虑到将这些为数极少的极端情况作为犯罪处理可能会导致法治荡然无存的危险，为了维护既定规则的普遍性和一致性，应当对某些个案中的具体正义进行妥协，而将这些行为交由立法来解决，在法律修正之前，原则上对其以无罪处理。
