(3)价值主义的立场亦带有浓厚的政策思维
当然,价值主义本来就允许有政策思维,但最高人民法院的政策思维却不是不漏痕迹的藏在心中,而是跃然于纸上,也就是说它的解释理由非常的政策化,更多时候,行政法官不是审查该政策不合理性,而是竭力表明、论证与说服当事人相信该政策的合理性。笔者将表明,这种裁判风格的异化正是中国行政法官思维与角色错位的一种外在表现。
也因此,我们可以得出一个基本的判断,在具体的法律解释活动中,最高人民法院的价值主义立场并不坚定、其在方法上也不是富有创造性与引领性,反而是其实用主义思维比较明显,其思维活动成为“政策治国”的一个部分,成为与政策本身有千丝万缕联系的思考方式与运用方法之表现。
四、 从实践到实践的逻辑:最高法院行政法解释的思想叙事
前面的分析我们已经看到在文本定向的解释活动与问题定向的解释活动中,最高法院居然是一个“两面派”:在文本定向的解释中,他充满激情、大胆造法、价值主义的方法运用得如鱼得水,突破了相当多的成文法限制;在问题定向的解释中,他却谋求谨慎、处世机巧、即便运用价值主义建构政治价值也显得“老谋深算”、不越雷池。为什么会这样呢?在笔者看来,其实二者看似不同,实质是一面,因为它们都分享了同一套实践的逻辑:最高人民法院的法官交织着法律正义思维与政策思维的双重复杂思想。
在一般意义上,法官经年守望的是正义,在他的脑海中,一种正确性的法律正义思维才是主旋律,然而,对于中国的行政审判法官来说,尤其是最高法院的行政法官而言,一种天生的政策思维是不可避免的,这是由他们所处的作为一种文化沉淀物意义上的司法环境所决定,而这种环境也由整个国家的政策治国思维所决定。
人民法院不仅仅是纠纷的仲裁者和正义的伸张者,同时还肩负着重要的政治使命:“人民法院肩负着贯彻依法治国基本方略的重要使命,在巩固执政党地位、维护国家长治久安、保障人民群众安居乐业、促进经济社会发展、保障社会公平正义和构建和谐社会中负有重大历史责任。”[31]因此,从文化意义上来看,人民法院的成长土壤并非能够复制西方种种轨迹,我们的人民法院在它的性质、地位与功能方面都是作为国家活动管理者、执政党政策执行者与法律纠纷裁判者三方面因素同时存在。
尤其对于行政审判而言,其肩负有构筑政治价值的重要使命,这种使命本身即对它提出了政治与政策的考虑,决定了行政审判法官:
“必须不断增强政治意识、政策意识和大局意识;不仅要熟悉行政诉讼和相关法律知识,而且要学习和掌握党和国家的大政方针,了解社会政治、经济形势的发展和变化,研究社会矛盾的特点和规律,站在国家利益、人民利益和全局的高度,调整清理行政审判的工作思路,依法审慎地处理好每一起行政案件。在审判工作中,既要恪守司法的中立性和公正性,又要增强服务大局的意识,在法律允许的范围内充分发挥司法的能动性;既要明确司法权与行政权的界限,又要注意互相配合,良性互动;既要维护当事人的合法权益,又要善于引导当事人正当合法行使权利;既要保障个案处理的公正性;又要注意裁判的导向性;既要严格遵守发啊率,维护法律的尊严和统一,又要追求社会效益的最大化。”[32]
由此可见,这样一种法律正义思维与公共政策思维的交织构成了行政审判活动的根本正当性,也就决定了在自我认同上,中国的行政法官既有政党认同意识,也有专业认同意识,同时还有作为国家建设者的使命意识,因此当我们一味批评司法行政化、司法不够理性与独立的时候,可曾想过这样一种沉淀的司法文化背景对于制度与行动的深深影响?
在这样一种双重思维下,更由于中国社会传统的政策治理模式,讲究人际状的关系网络结构与目的手段之灵活配置,同时强调对于“天理、国法、人情”三位一体的价值秩序,而不唯制定法精神的约束,因此在中国的行政审判中,对作为政策思维与法律正义思维双重结构最为明显的最高法院法官而言,在制定司法解释时积极、在具体法律解释时保守就变得很好理解:
当他的思维是一种以目标管理与流程监控为特征的政策思维时,作为这种产物的成文性司法解释也就会遇到比较小的阻力,是司法对于社会一般治理模式的一种回归;而当他要卓尔不群、将法律正义思维发挥出来条分缕析的处理案件、解释法律的时候,则会遭遇到社会价值秩序的抵抗,也就是法治其实作为一种价值秩序,在中国的“乐感文化”和“实用理性”(李泽厚)的文化心理结构下必然要遇到反弹,受到伤害,我们的传统文化因子中根本就如昂格尔所言:“缺乏超越的自然法观念”,从而也就很难通过刚性的法来“化性起伪、抑恶扬善。”因此,作为全国最高行政司法政策的发布者和最高行政裁判者,当它将正义包裹在政策思维背后并以“上传下达”、“社会动员”的方式来落实的时候,是轻车熟路,占尽天时;当他直接以审判中的法律正义思维作为正义的符号加以表达时,则不止受到行政机关的抵制,其实也受到民众的不信任与怀疑,行政审判中“案了事不了”的情况不仅是行政机关的横行霸道,同样也有行政相对人的胡搅蛮缠。
所以,最高人民法院在行政法解释活动中的两面性正是法律正义思维与政策思维交织的必然结果。在这种两面性下,它既是司法政策的发布者,体现出管理与调控的政策思考,又是司法裁判最终的宣喻者,述说着法的真谛。然而,如何能够有效协调这样两种思维?笔者以为,我们要认真对待其中的“政策思维”,努力提升它的正义性与公共性。需要将最高人民法院的行政法解释活动提升为公共理性的运用与实践。
五、制度期待:作为公共理性平台的最高法院
既然政策思维是中国法官,尤其是最高人民法院行政法官的“情结”,那么,一个智慧的法官就要懂得解读政策,从政策中判断自己的历史方位,从政策中感受春江水暖、枫落秋寒。当国家的政策范式在悄然的改变,当国家的观念在无声的更迭,当政治主权者的价值决断在潜在的移换,我们的最高人民法院的法官应该首先敏锐的捕捉与感知,从而知道流行于当下中国的政治价值究竟有哪些。那么,我们的政策在起什么样的变化呢?这构成了通过行政法解释构筑一套什么样的政治价值的根本前提,这才是政策思维的真谛。
按照当代公共政策分析大师霍尔的观点,一个国家在特定的历史时期总是存在着一种政策范式,即镶嵌在政策制定者头脑中的知识框架,它支配着一个国家特定时期的政策范式与政策工具。[33]
对于当代中国来说,我们的政策范式,尤其以2003年的“非典”作为“范式转变契机”,到十六大正式提出“建设社会主义和谐社会”的目标,正在从1978年开始的“单纯经济增长的范式”走向“以人为本的发展”[34],也有学者将它概括为“从经济政策”向“公共政策”的范式转变[35]。这给行政法解释,尤其是作为最高行政审判机关,应该带来一般意义上的新的政治价值序列与新的思考的“背景规范”。