2. 一般原则造法
价值主义还有一种重要的方法就是通过一般原则来直接弥补法律漏洞或发展法律。在笔者统计的56个判决中,利用一般原则来裁判的案件有4个之多,说明最高人民法院价值主义的立场还是比较明显。一般来说,为了维护法的安定性,直接从一般原则出发裁判会有所顾虑,但如果法律出现漏洞不能保护重要的政治价值或法律本身出现非常不公正之情况,运用原则来直接发展政治价值则有具有很大的合理性。可以说“运用一般原则来进行解释性造法”是最典型的“法律正义思维”,将原则的政治价值在个案中予以直接的释放。
在“武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权”一案中,最高人民法院肯定了湖北省高院运用“比例原则”来进行解释性造法,武汉市土地管理局与兴松房地产公司签定土地批租合同,兴松公司在履行合同的过程中,没有在拆迁线发出后两年内完成拆迁户的还建安排,武汉市土地局作出收回土地使用权的处罚决定,法院认为,收回土地使用权的处罚是解除合同的行为,属于最严厉的制裁措施,只有在一方严重违约的情况下,致使合同目的不能实现时,另一方才应该采用。根据批租合同的约定,只有在四年内兴松公司没有在在拆迁线发出后完成拆迁户的还建安排才能使用这种方法。因此判决该处罚决定违反,并维持了一审的判决。[29]在“中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案”案中,法官运用诚实信用原则进行了解释性造法。[30]
(五)问题定向解释之评价与反思
1、有中国特色的“实用主义”
从笔者的数据统计来看,最高法院实用主义立场下的裁判达到22个之多,是价值主义的两倍,可以说明充满了能动的精神,然而,这种能动精神背后也体现出很多中国的特色:
(1)最高法院行政法解释对政策的维护过程
与美国行政法解释学上的各种司法对行政的“尊重”相比,中国最高法院的行政审判的实用主义并非完全考虑制度能力与分权因素,而更多是对行政政策的一种维护与实现。如在“晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责案”,“莱芜发电总厂系中央直属火力发电厂莱城区水利水产局”中,司法都直接以政策为造法或确认行政机关具体行政行为合法性与否的标准,实际上起到维护特定的国家政策的重要作用,在“湖北龙豪娱乐有限公司诉武汉市城市规划管理局行政处罚决定上诉案”中,法官为了维护武汉市的环境政策而反向解释了相关的地方性法规。可见,在我们的实用主义看来,并不是基于一种理性的专业考虑与分权的制度谋略而对行政抱以尊重,更多是处于一种不自觉的行政角色而对既有的政策加以维护。
(2)最高法院行政法解释对政策的解释过程
实用主义风格的第二个中国特色就是,最高法院透过行政诉讼相当多时候实际上是在解释国家政策,对于政策的传播与教育起到了一定的个案作用。这尤其体现在直接以政策为解释根据与裁判根据的时候,我们阅读其判决书可以发现其非常耐心与细致地阐述政策性考虑与要求,比如在“晋城市畜牧局驻长治办事处诉长治市城乡建设局不履行法定职责案”、“蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理上诉案”中,法律说理远远少于政策分析,政策俨然成了真正主宰权利与义务的真实准据,也因此客观上这种解释法律依据的活动演变为解释政策、说明大局、宣传国家形势与要求的过程。
(3)最高院行政法解释对政策的裁判过程
政策问题不仅仅会影响到行政法官的思维,而且很多时候反多来需要行政法解释来证明自己的正当性。也就是说,我们阅读最高院的判决会发现,很多法律解释上的问题最后都是不同的部门、地区之间政策竞争的结果,法官要透过解释性活动表明自己的政策立场与政策态度,然后体现于裁判书之中。比如在“莱芜发电总厂系中央直属火力发电厂莱城区水利水产局”中,决定案件裁判结果的就是一组竞争性的政策,法官在解释法律与寻找法律的过程中目光必须穿梭于政策之间而不是事实与规范之间,这也说明了笔者的理论还有理想的成分,至少中国最高人民法院的行政法解释活动不完全是在规范——事实-——政策间来回穿梭,当然这样的时候并不多。
(4)最高院行政法解释对政策的借助过程
在很多行政法疑难案件中,真正的疑难并非法律的疑难或者说这种疑难只需要一个法律的表达。最高人民法院身处社会转型、矛盾多元的前线,又影响着全国行政审判的司法政策,因此会有很多不能让它承受之重向其压来。在这个时候,法官的实用思维很明显就表现为对政策的求助与依赖,当出现棘手的改革问题、重大的社会纠纷解决问题,当超越于法律本身规定和法官的政治能力的时候,政策的出现往往能一锤定音,干戈不再。最典型体现就是“蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理上诉案”。在这个案件中,当最高院法官需要对转轨中的一系列问题发表法律意见的时候,他的确捉襟见肘,只能借助于政策的强大攻势而勉强解释法律。
2、有节制的“价值主义”
(1)价值主义立场受制于政治环境与司法政策
我们可以再归纳一组数据非常说明问题:我们可以发现,最高人民法院56个判决,集中使用价值主义立场判案的是在2000年以后,在2000年以前使用价值主义方法来解释法律的,只有4个,而在2002年一年就有4个,但需要注意的是,这4个中有3个实际上是同样的案情,所以,严格算来,价值主义方法不但数量稀少,而且大多出现在2000年以后。为什么会这样?最重要的原因恐怕就是政治气候与司法政策的变化。在后面我们将分析到,90年代中期开始到90年代末,我国的政治气候在政策范式是上是一种“单纯经济增长模式”,因此大量的国家活动依靠经济政策的推行,在其中滋长了很多违法行政、行政官僚、公共利益部门化与地方化的现象,而这其中有大量的侵害人民权利的发生,但由于政策范式没有转变,整个社会并不注重公平,讲究效率,所以政治气候上就决定了这一段是行政法解释的保守期,尤其是通过解释来完善法律,更加变得艰难。然而,2000年一个标志性的事件就是2000年司法解释的发布与施行,并配合国家观念与执政理念的转型,行政法解释才开始进入到保护政治价值的活跃期。但正如前面讨论的,这种活跃仍然带有相当的节制与谦抑。
(2)价值主义的方法多依赖于下级法院的供给,而不是自己的创造
这也是我国最高人民法院行政法解释的一个重要特点。我们可以统计这11个判决,真正完全以自己的解释方法撤消下级法院判决、否定其法律适用的案件仅仅3个,而在一些运用了重要的价值主义方法来判决时,也往往是对下级判决中已有方法的肯定、认可或进一步提炼。比如“武汉兴松房地产开发有限公司诉武汉市土地管理局收回土地使用权”一案中,最高人民法院肯定了湖北省高院运用“比例原则”来进行解释性造法;“中国银行江西分行诉江西省南昌市房地产管理局行政赔偿上诉案”案中,最高院将江西省高院的法律解释本质意思用“信赖利益”进一步加以提炼;“益民燃气有限公司诉周口市人民政府等侵犯专营权上诉案”中则是对河南省高院表达得不甚分明与清楚的权衡方法进行了有条理的论证。反而,纯粹属于自己原创的方法严格说来只有2002年那三个拆迁户诉重庆市政府案中的方法,而它们其实也就是一个。