考察法律保留原则产生的基本理据可知，限制公民的基本权利之所以应由代议机关通过法律的形式来确定，行政机关不能越界，是因为代议机关与行政机关相比较，更具有民主正当性，但是，以是否具备民主正当性来判断应以何种规范性文件限制公民的基本权利之理由，是否可以照搬到职业协会惩戒规则中来呢？申言之，由于职业协会惩戒规则不具备民主正当性，所以就不能创设限制成员基本权利的惩戒种类，而国家法律因为具备了民主正当性，就可以设定限制公民基本权利的惩处规则。笔者认为，以上述理由来支撑职业协会惩戒规则不能设定限制公民基本权利的惩戒种类是难以成立的，因为，与国家法一样，协会惩戒规则也具备了民主正当性，“自治规章是公法人民主选举的机关制定的，所以它制定规章的合法性恰恰在于它有民主基础，”[16]检视我国职业协会的内部治理结构，在协会惩戒规则之制定流程方面，先由协会章程作出原则性的规定，然后再由协会理事会具体化章程中的惩戒规定，而章程是协会的“宪法”，是由协会代表大会制定和修改，协会代表大会作为协会内部的最高权力机关，其成员经选举或推举产生，理论上可谓之为代表了协会所有成员的意志，民主正当性不容置疑。至于制定细化惩戒规则的协会理事会，则由协会代表大会选举产生并对协会代表大会负责，具备了间接的民主正当性。在“民主链条”上没有断链。其民主正当性也毋庸置疑。当然，由于国家代议机关是代表全体人民，而协会的民意仅来自于协会成员，在民意基础的广度方面，国家法律比协会规章具有优势，不过，以民意基础的广度来界定协会惩戒规则设定惩戒种类的边界，实质上是一种按“人头来计算民主”的可质疑之作法，因为，全体人民的意志并不必然高于局部人民的意志，无论国家和社会组织，都不过是个体公民实现自己权利的工具而已，既然人民通过让渡自己的权利形成国家公权来限制自己的基本权利，为何就不能通过让渡权利形成社会公权来限制自己的基本权利呢？因此，以是否具备民主正当性来为法律保留原则适用社会自治领域作辩护，笔者以为值得商榷。
德国法上法律保留原则产生的另一个依据是法治国原则，相对于君主的恣意统治和“暗箱操作”而言，由于代议机关的立法具备的一般性之特质，“使得人民可以预见自己的权利及义务之范围，即是法律的‘可预见性’以及法律的‘可测量性’原则。”[17]因此，对公民基本权利之限制应由法律来规定。在现代的宪政国家，行政机关制定的规范性文件与法律一样，都具备了一般性以及预先性之特点，因这种技术层面的优势而主张法律保留的理由已站不住脚。事实上，由于规则意识的增强以及权利保护理念的兴起，职业协会惩戒规则也和行政立法一样，具备了一般性和预先性之特征，在程度上甚至不弱于国家法，如《中国足球协会纪律准则及处罚办法》（试行）的条文多达100条，中华全国律师协会的《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）、《北京市律师协会会员纪律处分规则》的条文均有69条，《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》的条文有38条，《中国拍卖行业协会关于加强拍卖师监督管理的若干规定》（暂行）的条文有32条，而我国的《行政处罚法》也只有68条。除了条文方面的不相上下，就是内容方面也不相伯仲，如我国的《行政处罚法》包括总则、行政处罚的种类和设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的决定、行政处罚的执行、法律责任、附则八方面的内容，而这些内容在职业协会的惩戒规则中也有较完整的体现，以中华全国律师协会的《律师协会会员违规行为处分规则》为例，该处分规则的内容有总则，处分的种类、适用和管辖，处分的实施机构，回避，受理和立案调查，处分的决定及程序，复查，附则八方面的内容。两相作一简单之比较可知，若以技术层面的优劣作为法律保留原则能否适用于社会自治行政领域，说服力不强。
笔者主张，法律保留原则适用于社会自治行政领域的法理基础有以下三方面：
首先，保护公民基本权利不受其他公权力包括社会公权力的侵犯，从来就是国家代议机关的义务。现代宪政结构确立了人民代议机关作为公民基本权利的“保护神”之地位，通过法律限制公民基本权利仅仅是法律保留的一个方面，更重要的是通过法律保留来形成和具体化公民的基本权利，而内容具体化的过程也是公民基本权利的保护过程，在涉及到公民基本权利的时候，为其他公权力的运行设定了不可逾越的藩篱。法律保留原则“系并非仅有消极地对于权利侵害要求须以法律定之，而是更要求凡对于权利行使具有重要性之事项皆必须由法律规定。”[18]因此，由法律而非其他规范性文件限制公民基本权利，便成为了代议机关不可推脱的义务。正如德国联邦宪法法院所认为的那样，尽管社会自治是保留之领域，“但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对由自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国的原则，还来自于民主的原则。……立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由的使用。这一立场特别适用于以下的情形，授予自治团体的行为自治范围，不仅包括了对所授予任务的执行，而且还包括发布组织规范，以至干预基本权利领域。”[19]从实证角度来看，我国《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”作为宪法意义上的法律保留原则，有限制和形成整体社会秩序的功能，社会自治行政绝非法治之外的“独立王国”，职业协会自治也是在法治之下的社会自治，没有超越宪法和法律的特权。因此，法律保留原则自有适用于社会自治行政领域的宪法依据。其次，尽管国家立法和协会自治规章都具备了民主正当性，但是，相较与国家权力的运行机制而言，由于职业协会内部纠错机制的不完善，使得惩戒规则不宜享有限制成员基本权利之“特权”。国家代议机关通过法律的形式来限制和形成公民基本权利，其限度在于不得对公民基本权利的核心内容进行侵犯，若此，则公民基本权利就有被“空洞化”的危险，为防止公民基本权利空洞化之危险，现代宪政国家设立了违宪审查机制来纠错，防止法律保留原则的滥用。而职业协会内部治理结构对惩戒规则侵犯公民基本权利的危险，并没有提供有效的纠错机制。试以内部治理结构较健全的上海市律师协会为例，依据《上海市律师协会行业规范性文件制定规则》的规定，《上海市律师协会会员处分规则》属于该协会内部的基本规范性文件，由上海市律师代表大会审议通过，若该《处分规则》越权设定了限制成员基本权利的惩戒种类时，协会内部的权力机关又将如何来纠错并宣布这些惩戒规则无效呢？考察该协会内部治理机构可知，协会内部既没有相应的审查协会自治规章合法性之具体机构，也没有审查协会自治规章的程序机制。尽管该协会设立了监事会，但监事会是由律师代表大会产生并对其负责，由一个“被产生”的机构来监督协会内部最高权力机构的立法，在机构设置方面不具合适性。另外，监事会的职能是：“监督理事会及秘书处执行代表大会决议的情况；监督会费的收缴和使用情况；提议召开律师代表大会临时会议；列席会长办公会议、理事会会议、常务理事会会议、及各专门委员会会议，实施监督；章程规定或律师代表大会授权所履行的其他监督职责。”上述职能列举中，没有规定对协会代表大会制定的规范性文件进行审查的职能。由一个对立法边界没有审查机制的社会组织来限制公民基本权利，无疑罔顾了公民基本权利对人的终极之价值关怀，无疑是对公民基本权利的极大不尊重。
