职业协会惩戒权边界之界定
谭九生
【摘要】职业协会惩戒权的主体是职业协会而不是协会的主管行政机关。惩戒权拘束的客体是违法行为以及与职业有关的不当行为，不包括与职业无关的不当行为。在内容方面，职业协会惩戒规则不可设置有关限制成员生命权、人身自由权的惩戒种类，这属于“加强型”法律保留。而惩罚金、公开谴责、取消会员资格、终身禁赛、取消注册资格等惩戒种类，可先由国家法律作出原则性规定，后由职业协会惩戒规则具体化，这属于“框架性”法律保留。职业协会无需法律保留可自行创设的惩戒种类，包括警告、训诫、内部通报批评、一定期限的暂停执业资格、剥夺协会章程所赋予的利益等。
【关键词】职业协会；惩戒权；边界
【全文】
一、问题的提出
职业协会惩戒权是指承担一定公共治理职能的职业协会依据自治团体规则，对违反自治团体规则的成员行为作出对其不利处分的权力。该权力之所以会成为一个问题，是因为它既可为“善”也可为“恶”。
为善者，归功于职业协会惩戒权可以稳定行业治理秩序，实现社会自治的宪政功能，为当今各国兴起的公共行政之“治道变革”提供制度支持，这是反思国家法中心主义的结果。在国家法中心主义的治理模式中，国家被假定为规则的制定与执行的唯一主体，除了万能的上帝之外，人世间的秩序维护只能依靠理性的高权国家，除此之外，社会主体是无知且无能的。而实践证明，国家万能仅仅是一个传说，它既无能力也无足够的意愿去型塑所有的社会秩序，离开国家权力的作用，在某些领域里面，恒定、持续的社会秩序依然存在。相反，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[1]另一方面，职业协会惩戒权存在的法理基础乃源于社会治理的需要，以及国家处罚权与协会惩戒权两种制度竞争的结果。与国家处罚权相比较，职业协会惩戒权运行的制度环境决定了协会惩戒更有利于实现合作治理的需要。因为职业协会是由从事同一种或与该职业直接相关的群体所组成的关系网络，在这种关系网络中，极易促成“重复博弈”之格局，故此，成员在“行为选择上倾向于合作，而非背叛”。[2]当然，对背叛的制裁既可由国家也可由职业协会自身来主持，不过，相对于远离纠纷发生领域的国家而言，要调动庞大的国家机器去发现违法犯罪的事实、作出惩处决定并有效地执行处罚决定，花费的社会成本是巨大的，而在职业协会中，由于协会执法机构对有关他们自己的职业道德与执业纪律、引起纠纷的真相更了解，在发现违规事实、作出惩戒决定的社会成本方面更低并且更专业，再加上职业协会的关系网络之性质，被惩戒的成员更易接收惩戒决定，这将减少了执行之成本。追求福利最大化的理性经济人，会以花费社会成本的高低为标准选择合适的社会控制方式，“一个关系紧密之群体，如果它能够生发相对可靠并便宜的非正式社会控制体系，就肯定会有一些选择控制者的规范，不鼓励其成员把他们之间的纠纷提交法律体系。”[3]
为恶者，是因为作为权力王国中的一员，权力的公共性和私人占有、强制性与无限扩张性等矛盾依然存在，同时，“如果谁有了权力而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号的傻瓜”[4]的人性因素也会为职业协会惩戒权的滥用推波助澜，更重要的是，作为一种名义上的“自愿组织”，很难逃脱“寡头统治”的命运，这种组织的寡头化统治之结果就是“曾经只是集体意志执行者的领袖很快从大众的控制中解脱出来，他们从当初的‘公仆’变成了大众的主人”。[5]因此，即使归属于社会权力的职业协会惩戒权也存在着滥用的可能。在我国，由于实行“一业一会”的社团管理体制，各职业协会事实上占据着垄断地位。于是，作为协会成员的公民，既要受到国家权力的约束，又有可能受到职业协会惩戒权的钳制。若职业协会不当或违法行使其惩戒权，其直接后果便是协会成员的权益无法得到保障。比如，取消“球员的注册资格”涉及到球员工作权的实现问题，“取消会员资格”是对成员结社自由权的一种限制，“罚款”则是对协会成员财产权的剥夺，而“公开谴责”有可能侵害成员的名誉权。正如英国的丹宁勋爵曾言：“19世纪，在我们的事务中个人处于支配地位，20世纪，集团处于支配地位……，问题马上出现了：如果这些集团滥用或误用它们的权力，法院能用什么方法制止它们吗？这个问题是影响当今社会的最重要的问题。”[6]
