笔者认为本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己拒绝支付劳动者劳动报酬的行为会发生危害后果，并且希望或放任这种结果的发生。具体而言：行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的是为直接故意的表现；有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的则为间接故意的表现；并且从“经过有关部门‘责令’后，仍然不支付劳动报酬”等行为中均反映出行为人的在主观方面是故意，而不是因客观原因导致的履行不能。
五、本罪在司法实践中的认定
在《修正案（八）》草案出台后至正式颁布前，学界对本罪入罪的合理性、可行性等也做了一些分析，主要的观点是认为目前我国用工单位拖欠劳动者工资现象比较严重，导致了很多恶性的社会群体性事件。被拖欠工资的劳动者主要是进城务工的农民。在2008年1月11日公布的《2007中国农民工（蓝领）报告》显示，竟然有超过1／4的农民工存在工资被拖欠的情况，26.2％的被调查农民工被用工单位拖欠了工资[20]。在这样的背景下，增设拒不支付劳动报酬罪，是为了警示那些无良老板。同时，当面对因欠薪导致的突发性、恶性事件时，刑法应发挥作用。但由于刑法使用的严厉性，必须考虑刑罚权使用的正当性，才能达到刑罚所具有的预防犯罪的目的[21]。想要从根本上治理拒不支付劳动报酬问题，关键不是入不入罪的问题，而是将法律惩处和监管制度落到实处，否则，不仅不能改变现在的局面，还会导致更多的社会问题[22]。最重要的是，本罪在司法实践中存在认定以及操作的困难。
1．罪与非罪。本罪的罪与非罪难以界定，这是由于法条规定本身导致的，根据条文内容“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……”。首先，从条文的表述来看，存在取证的困难。行为人转移财产的行为如何取证？怎样证明行为人是有支付能力支付劳动报酬而不支付的？其次，有些规定的界限很模糊，如数额较大的标准如何界定，笔者在上文中谈到可以以5000元作为本罪“数额较大”的基准，但这仍需要有权部门在出台规定的时候进行充分的论证。第三，关于“经责令”，经具体什么部门“责令”，依据什么法律或法规予以责令，以怎样的程序进行责令等等问题，都亟需确定，否则本罪的规定便如同虚设。
2．罪轻与罪重。根据条文规定：“……造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。关于“严重后果”，笔者认为可以参考俄罗斯刑法中关于类似罪名的规定，严重后果包括：身体损害，如残疾致使劳动能力的损失、死亡、因缺钱治疗和饥饿导致的疾病、被害人自杀；财产损失，如为吃饭而贱卖物品；其他损害，如不能交纳学费而被收费教育机构开除等。法院在分析具体案件的基础上，考虑犯罪持续时间、被害人数量、不支付金额的总额等因素来认定是否构成严重后果[23]。另外，对劳动者施以暴力、威胁使其不敢索要劳动报酬的；严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；因拒不支付劳动报酬行为致使国家或者社会利益遭受重大损失的等等也应作为本罪中的严重后果[24]。
3．本罪与诈骗罪的区别。首先，本罪的犯罪主体是一般主体，即既可以是具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。诈骗罪的主体为自然人。其次，二者的犯罪客体也有所不同。本罪所侵犯的客体既包括劳动者的劳动报酬权，即劳动者的财产权利，同时也对社会主义市场经济秩序的劳资关系构成了严重的侵害。而诈骗罪所侵犯的客体是公私财产所有权。“在对象上，诈骗罪保护的财产法益是‘财产’的安全。”[25]可见，典型的诈骗罪并不涉及到对用人单位和劳动者之间的正常劳资关系以及社会主义市场经济的劳资秩序构成侵害。最后，本罪所侵犯的对象主要是特定劳动者的薪金，即通常所说的工资。“其广义，即职工劳动报酬，包括劳动关系中，职工因履行劳动义务而获取的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。其狭义，仅指职工劳动报酬中的基本工资（或称标准工资）。”[26]
