四、对我国的启示
在美国的商业生活中，每年都有成千上万的员工从一个企业流动到另一个企业，在这中间，不乏带走原来雇主的商业秘密并且在后一个企业中披露和使用的情形。然而事实上，这类诉讼却很少发生。相关的证据也表明，此类诉讼不可能大幅度增长。[12]反观我国，员工的自由流动远远没有达到美国的程度，但是有关员工离职和由此而产生的商业秘密的诉讼，却在不断增加，一些企业不仅动用民事和行政程序，甚至动用刑事程序追究离职员工侵犯商业秘密的责任。在这方面，我国堪称世界上对于商业秘密保护最强有力的国家。基于美国有关竞业禁止协议和商业秘密保护的做法，我们应当思考以下几个问题。
第一，按照美国的做法，雇主一般不愿意针对雇员提起竞业禁止协议的诉讼。因为法院通常会宣告竞业禁止协议无效，从而使得雇主陷于妨碍自由竞争、妨碍员工自由流动的境地。然而在我国，雇主与雇员签订的竞业禁止协议，似乎被赋予了合法的地位。通观美国的相关做法，我们应当认识到，限制员工自由流动的竞业禁止协议，应当是无效的。员工的自由流动，有利于知识和技能的传播，有利于社会经济和文化的发展。
第二，按照美国的做法，即使是在商业秘密协议或者竞业禁止协议等同于保密协议的情况下雇主也不太愿意提起针对离职雇员的诉讼。因为，雇主必须在相关的诉讼中证明，有关的信息是自己的商业秘密，而非员工的技能和知识。而在我国雇主往往轻易提起商业秘密的诉讼，甚至武断地主张员工在职期间获得的技能和知识，都是自己的商业秘密。而在相关的司法实践和行政执法程序中，也很少详细区分，哪些是属于雇主的商业秘密，哪些是属于员工的技能和知识。在这方面，我们应当认真借鉴美国的做法，将员工获得的技
能和知识排除在商业秘密的范围之外。
第三，按照美国的做法，即使雇主可以证明有关的信息是自己的商业秘密，他还必须进一步证明，离职员工确实或者威胁披露和使用相关的商业秘密。而在我国，雇主大多泛泛而论地指控离职雇员披露和使用了自己的商业秘密，通常不做深入的举证。一些企业界人士和专家学者，甚至提出了“举证责任倒置”的说法，要求离职雇员证明自己没有披露或者使用前雇主的商业秘密显然，这种做法一方面大大降低了雇主维护商业秘密的责任，另一方面又方便了一些雇主以侵犯商业秘密为借口，或者惩治离职员工，或者打击竞争对手。
第四，按照美国的做法，很多雇主不愿意提起商业秘密诉讼，担心在诉讼过程中暴露自己的商业秘密。然而在我国，一些雇主为了获悉竞争对手的商业秘密，甚至主动要求行政机关和公安机关介入，以此探听被告的商业秘密。应当说，这是一种利用诉讼程序进行不正当竞争的做法，值得公安部门和工商行政执法部门警惕。
