尽管一切历史都是当代史,都包含有解释者的剪裁,但历史不是通过解释创造出来的,而是由那些参与历史的人们创造出来的。这种说法被运用到法律解释中会令人困惑不解,即不清楚到底是什么被遮蔽了。对被遮蔽的是立法者的意志还是法律文本中的应有之义的不同回答,很可能是传统解释学与现代解释学的分水岭。在萨维尼的法律解释学中,法律解释的任务是站在立法者的立场,在可能的认知范围内,将法律中所表达的思想重新组合,既不允许限缩也不能扩张,解释不能是法律的续造,只能是执行法律,即在他所强调的四要素--文理的、逻辑的、历史的和体系的因素--内进行解释。这样说来,法律解释就是在寻找法律的意义--那种在遭遇个案时把不明确的意义挖掘出来,即把被掩盖的意义揭示出来。事实上,这种被挖掘出来的意义原本就是存在于法律之中的原有之义,是一目了然的东西,不需要解释。关于法律解释方法是”解蔽之术“的说法,把解释看成是发现的过程,维护了法律意义的安全性,使我们看到了法律解释与法律创造之间的很大不同,也有别于绝对意义上的依法办事。从法律解释学的角度看,法律解释在一定程度上带有创造性,不完全是解蔽。法律解释是解蔽的说法,虽然符合法治的要求,但并不是解释的真实过程。法律解释不完全是对法律意义及事实的发现,而主要是法律运用的艺术。
【作者简介】
陈金钊,山东大学威海分校法学院教授、博士生导师。
【注释】从广义上讲,方法包括解决问题的手段、方式、规则、标准、程序、规范、条例、章程、要求、结构、组织、途径、工具、道路、律令等,任何方法都是主观能动性的结晶。参见韦诚;《方法学--科学发现的理论基础》,安徽大学出版社2008年版,第14页。
参见安德雷·马默主编:《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,法律出版社2006年版,“编者序”第2页,第207页,第21l页。
亚里士多德:《修辞学》,罗念生译,三联书店1991年版,第21-24页。亚里士多德在此把修辞术与论辩术并列在一起,用意是批判柏拉图否定修辞术是一种艺术。其实,修辞术和论辩术之间也存在一定的不同之处:修辞术采用叙述的方式,论辩术采用问答的方式。不过,这种区分是相对的。
刘星:《法律解释与“法律民主”》,《天涯》1999年第4期。
张钰光:《法律论证与法律解释方法--形式逻辑学批判》,http://www.xici.net/b46489/d49802483.htm。
当然,本体与方法的分野也没有理论家所说的那么大。本体与方法之间是可以相互转化的。对此,严复提出了“问题为本,方法为用”、“以用为宗,变体为用”的研究命题,这对我们认识法律解释的本体论与方法论之间的关系很有启发。参见韦诚:《方法学--科学发现的理论基础》,安徽大学出版社2008年版,“序言”第12-13页。
周舜隆:《司法三段论在法律适用中的局限性》,“《比较法研究》2007年第6期。
钱卫清:《法官决策论--影响司法过程的力量》,北京大学出版社2008年版,第116页。
邓肯·肯尼迪:《私法判决的形式与实质》,肖宁译,载易继明主编;《私法》第7辑第1卷,华中科技大学出版社2007年版,第228页。
参见丁寿兴主编:《葛建萍审判艺术》,上海三联书店2006年版,第64-65页,第64-78页。
参见苏力:《法律解释的法社会学研究》,http://bbs.fyfz.cn/dispdetail.aspx?bbsid=1955&catid=4。
参见苏力《中国法律技能教育的制度分析》,《法学家》2008年第2期。
吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第293页。
尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第192页。
参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本的追问》,《中国社会科学》1997年第4期;陈兴良主编:《
刑法方法论研究》,清华大学出版社2006年版,第52页。
海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1999年版,第173页。
亨利·莱维·布津尔;《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第69页。
陈兴良主编:《
刑法方法论研究》,清华大学出版社2006年版,第46页。
参见解兴权:《通向正义之路--法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,“自序”第1页。
参见丹尼斯·M.帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第121页。