其中需要注意的是,“法学家的解释与法官的解释不同,因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的,但法官不行。哲学上的阐释学不同于法律解释,因为后者涉及一个利益的问题。故不能把哲学上的解释往法律解释上套”。[15]法律解释是与法律推理联系在一起的,在进行法律解释时更多的是在进行法律推理。由于法律解释的目标是要解决纠纷,因此它不是一个单纯理解体会法律文本的过程,人们最关心的是案件怎样处理才令人信服。信服首先是信,然后才是服。做到使人信,就必须说清楚审判的法理,因而法律解释就这样与说服的艺术有了关系。但是,说服是件很困难的事情,因为冲突的各方都有各自的利益,而利益的协调是最难办的事情。对法官来说,审判的过程主要是进行判断而不是进行解释的过程,因为“解释是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得有道理”。[16]我们不否认有的法律人讲的是堂而皇之的道理,掩盖的是阶级之私、团体之私、个人之利等。但即使是这样,如果有了解释的艺术,对专横者来说,也是多了一道约束,因为起码他们得设法掩盖,而这总比起赤裸裸的专横要好一些。“法官解释是决定别人的命运,他想的不是对法条的理解对不对,而是这种解释能否产生自己所设想的结果,解决案件。”[17]法律解释不是要说服自己,而是要说服当事人。当然,如果法官连自己都说服不了,更遑论说服当事人?法官不仅要把案件中的法理说清楚,还要把这些法律规定、法理等艺术地向当事人说清楚,最好能使当事人心悦诚服。新近兴起的法律论辩理论,就非常强调修辞的运用,把说服当成了很重要的环节来对待,这有利于对法官权力的消解。从法官传统的解释过程来看,法律解释的实质是司法裁量权的行使。“美国最高法院大法官杰克逊曾说:我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。”[18]这种观点,笔者并不反对,反对的只是赤裸裸地行使专横的权力。
通过分析和考量,我们可以看到,虽然有学者不反对司法过程中的技术与艺术,但从中国法律教育增长的职业化导向来看,法学院的技能教育并不能令人满意。但令人困惑的是,中国的法律实务界似乎没有感觉到法学院的毕业生缺乏法律技能。对法律技能教育的不足,不能简单地归结为重视不够。这是因为,若无社会需求法律人就没有动力进行法律技能的开发,同时也不可能把研究成果转变为有价值的知识产品。现在的司法实务还相对简单、粗陋,不需要太多的技能,加上法科毕业生就业的多元化选择,法律技能教育对大学生来说并不具有多大的吸引力。而如果没有法律职业的支撑,发展法律技能的外在环境也就不存在了。我们现在的法学大多与传统的人文学科接近,这不仅影响了法学教材、教学方法,也挤压了法律技能教育与研究的发展。[19]从我国法治事业的发展来说,司法需要法律技能,没有技能的法律人肯定会被淘汰。“法律技能,是指从事某项具体的法律实务时所必须考虑的技术性能力;并进一步操作化为:1.针对具体法律纠纷提炼法律争点撰写法律文书的能力;2.针对具体法律或诉讼问题搜索、整合法律和相关材料的技能;3.同法律客户以及其他法律人谈判和交往能力;4.解决具体纠纷的能力;5.在具体案件中熟练运用诉讼程序和应对诉求的能力;6.就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;以及7.在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。这一定义专断地把对法律文本、法律事实的分析解读能力,排除在技能之外;也把法律实践中难以避免而优秀法律人必须掌握的政策性把握的能力排除在外,尽管这些能力非常重要,其中也有许多技能的成分,例如法律解释。在这7个方面中,前两项可以说是同文本打交道的能力,后五项可以说更多是同人打交道的能力。并且这些能力在法律实践中经常混合在一起,并不单独存在。”[20]
在正常的司法实践中,不仅技能很重要,司法与解释的技巧也很重要。所谓技巧,指的是一切能解决问题的、适合达到目的的手段。“法官解释法律不是以语言学的理解法条文本为满足,而是要以历史的及技巧的诠释,探求面对社会关系时,法律内在的本质意义,以及逻辑运作得出的意涵。”[21]解释越多,结果的确定就越困难,因为没有一种解释能够排除另一种解释。意义不是来自于解释,而是来自于行动,来自于日常生活。这种对技巧的使用是一种公众可接受的使用。例如,在英美法系国家的法律中有一条戒律:你不可以冒犯既定的和有效力的法律;但在大量的案件中,这些国家律师的技巧每每使他们扭转败局。因为“你不可以冒犯议会的法律--但可以找到别的理由,对这一裁判规则做出对自己有利的解释,这不违背法律的要求”。[22]但是,无论如何判决都应与现行法律一致,而不能发生冲突。解释的效力是建立在现有规则基础上的。如果不能艺术地运用法律、解释法律,就不能促进法治的实现。