(一)完善《标准化法》下的相关配套规则2009年国家标准化管理委员会发布了《涉及专利的国家标准修订管理规定(暂行)》(征求意见稿),2010年《国家标准涉及专利的处置规则(征求意见稿)》发布,两个征求意见稿规定了国家标准修订和实施过程中涉及专利问题的具体要求和程序,这些内容与国际标准化组织的政策基本一致,但相关制度还需要进一步明确。
1.细化专利纳入标准时的信息披露义务国际标准化组织在制定标准过程中,一般通过专利信息披露制度的具体设置,体现其价值取向。我国应当参照国际标准化组织的经验,结合我国国情,明确专利信息披露的强制性程度、披露时间、披露主体、披露程度、披露的相对人、披露流程、披露的效力和违反专利信息披露义务的责任承担、披露的监管等。其中,最难把握的是披露程度和违反披露义务的责任承担问题。信息披露原则上要求标准制定主体披露持有或所知的标准所涉及技术的专利,要求披露的专利包含已获授权的专利,也包括已申请而暂未获授权的未决专利,披露程度的设定以“必要”为限制。未披露进入标准中的专利一般可以被认定为是默示许可标准实施者使用其专利,从而构成对专利权的相应放弃等。
2.建立必要专利评估机制必要专利的认定是技术标准实施和相关专利许可中的首要问题,是实现公平、合理专利许可的基础。由标准化组织承担鉴定“必要专利”及其法律有效性和保护范围的责任应该是最佳选择。当然,这些认定并不具有法律上的最终效力。法院在审理专利许可合同纠纷等案件的过程中有权利对专利技术是否构成特定技术标准的“必要专利”做出事实认定。[2]
从目前主要的国际标准化机构的标准以及某些行业标准制定的实践,可以总结出必要专利“必要性”的认定需要满足有效性、不可替代性、时间性和互补性四个基本要件:即必要专利必须是有效专利;被许可人实现标准、开发产品的相应技术要求时必然用到该专利,而不能用其他技术或专利替代;当出现新的技术或专利能够替代时,相应核心专利的资格应该消失,这就是所谓的核心专利流出机制;核心专利组成专利池,专利之间还必须满足互补性。
关于必要专利的认定程序,ISO、 ITU等标准组织会要求每个标准体系成员应尽可能及时通知技术标准管理委员会有关的可能构成“必要专利”的情况,在发现或得到报告有一个可能会成为标准体系中“必要专利”的情况下,管理委员会应安排专家技术评估小组进行一次及时详细的调查,弄清楚该专利权是否存在以及是否值得成为“必要专利”。