感受到来自几个邻州巨大的竞争压力,尤其当本州的名人纷纷开始借助其他州法律来寻求对其公开权的保护时,联邦第六巡回上诉法院辖区内惟一一个尚未制定公开权成文法的密歇根州,在本州利益受损和税源流失的威胁下,不得不加快其公开权成文化的步伐,{14}而密歇根州的民间专业团体组织如密歇根州文体交流协会在强烈呼吁该州公开权立法时,更毫不掩饰地直接打出经济竞争的大旗。因此印第安纳等州的立法行为甚至被一些人认为是有意将其管辖权的触角伸出州界,攫取他州的公开权资源。
因此,可以预见的是,在不久的将来,像印第安纳和密歇根州立法者一样,出于经济原因而考虑加强对公开权(包括死者公开权)的保护,将成为推动公开权成文化的一大主因。
三、公开权在英国作为普通法国家,如美国一样,尽管学理上也有“人格”(persona)的提法,英国法中也没有形成一个系统的人格权概念和体系,而是主要通过判例,运用侵权法来实现对具体人格利益的保护。英国法在侵权法领域,有关姓名、肖像、名誉等人格利益的保护分别依相应的诉因、提起特定的诉讼来进行,如防止对姓名盗用的仿冒之诉(passing off)制度、{15}对侵犯名誉权的诋毁之诉(defamation)制度{16}等等。但和美国不同的是,尽管利用名人身份营销已遍布英国的社会经济生活,英国法中却不存在控制个人姓名和形象使用的独占性权利,也不承认和保护“公开权”这个在美国已被接受多年的概念。即便如此,面对不断涌现的此类案列,英国法律也不可能置之不理,对于个人的身份及其商业价值的某些方面还是给予了一定保护,这主要付诸于传统的仿冒之诉和商标法。
(一)仿冒之诉仿冒之诉,即基于被告的不实陈述,导致公众混淆(confusion),从而损害原告商业信誉,而需追究被告法律责任的诉讼,{17}在英国一直是首选的保护身份利益的司法途径。但英国法院长期以来将传统的仿冒之诉的主体限于处于共同活动领域内的原告和被告,{18}从而大大限制了仿冒之诉的适用范围。相形之下,美国的仿冒之诉对商业化权利的保护则显得更加通融,其判断“混淆”可能性的标准,可以基于赞助、关联等多重关系。英国法律在仿冒之诉上的突破性变化发生在2002年的Irvine诉Talksport有限公司一案中。{19}
艾迪·埃尔文(Eddie Irvine),一个在英国众所周知的一级方程式赛车的车手起诉Talksport公司的广播电台未经他的同意,在其广告手册上使用他的形象。Talksport曾将该宣传材料分发给广告业内的一些人士和公司。在这份手册上载有一张埃尔文手持标有Talksport名称收音机的图片。后经证明,这张图片的产生是Talksport公司采用一张埃尔文持有手机的旧照片,通过图片叠加的方式,将标有Talksport名称的收音机覆盖住原有的手机而合成出来的。埃尔文认为,这等同于虚假代言(false endorsement),是某种形式的仿冒。
埃尔文案件的法庭认可了这样的司法事实,即“名人常常通过代言的方式来商业性地使用他们的名字和形象”。休·莱蒂(Hugh Laddie)法官认为,如果原告证明以下两个相互关联的事实,就能没有妨碍地在虚假代言案件中成功提起仿冒之诉:首先,在被诉的行为进行时,原告拥有客观的名望或信誉;其次,被告的行为形成了一个虚假信息,使占其客源市场相当部分的有关当事方误以为其货物已获得原告的认可、推荐或代言{20}。