尽管“隐私权”的概念先于“公开权”诞生,早期涉及公开权的案例也多以隐私权的名义来处理,但隐私权和公开权的诉求在其发展进程中几乎是相伴而生、同步成长的,公开权和隐私权的案例也几乎是同时出现的。例如前文所提的罗伯逊案以及1905年乔治亚洲的Pavesich案,都是未经当事人同意而擅自使用当事人的肖像作商业广告。在这些案例中,虽然法庭只从当事人隐私权的角度对案件进行了探讨,但是因广告而产生的经济利益的处置这个不容忽视的问题也引发了后来人的思考。1903年纽约州议会制定的美国历史上的第一部隐私权法案{10}规定,不得未经事先许可而出于广告或交易的目的擅用他人的姓名、肖像和照片,使得该等“隐私权”客观上亦涵盖了现在一般定义的“公开权”的内容。
美国学者克沃尔(Kwall)认为,公开权之所以在美国产生,是由于发达的民主观念、美国梦、消费意识和资本主义精神对美国社会的深远影响,而且美国的个人主义、精英文化传统亦使得其不遗余力地始终坚持对个人尤其是名人权益的保护,任何未经当事人授权而利用其人格的行为都被视为对其个人利益的不当损害{11}。正如沃克尔所言,隐私权是社会经济高度发达、媒体高度大众化发展的产物,是个人的人格身份逐步社会化、市场化、商品化的结果。隐私权和公开权的诞生及其纵深发展也深刻印证了这一点。
第二次世界大战前,囿于当时的社会氛围及道德水准,人们(尤其是女性)普遍将把自己的姓名或肖像等人格要素曝露于大众视线之下的行为视为奇耻大辱,因此针对该等曝光行为,人们往往会依据隐私权来寻求救济。时光荏苒,到了现代社会,社会思潮发生了翻天覆地的变化,在市场经济和消费主义的双重刺激之下,对于自己的肖像、姓名等人格要素出现在广告或其他媒体宣传中,不少人不仅不会感到隐私受到侵犯,反而可能会因为自己的“曝光率”不够,未能被“炒作出名”而感到很难受。由此可见,隐私权的产生和演变是由一定社会道德环境所决定的,同时隐私权的内容也与社会思想观念的变化息息相关。
这就清楚地从理论上解释了为什么隐私权越来越无法保护内容不断丰富的人格利益。其实早在“公开权”的概念正式出炉之前,对于用隐私权来保护知名人士商业化人格利益的困境,美国法律界就已经出现了质疑,但早期隐私权的判例总是局限于侵犯隐私权和由此产生的后果上,认为未经许可而将他人的姓名、肖像等人格要素广泛适用于商业活动,主要伤害的是他人的尊严,造成他人的精神痛苦,法院因此而判给原告的损害赔偿也是依据原告所遭受的精神痛苦的程度来确定的。
在美国的法律理论中,构成隐私权的一个基本理论基础是每个人都享有天然不可剥夺的“独处的权利”(right to be alone),然而当被侵权人是知名人士的时候,或者说他人未经许可而商业性地使用了知名人士的姓名、肖像等人格要素时,法官却很难套用隐私权下“独处的权利”来支持知名人士获得相应的法律救济,或者说法官很难认定原告遭受了某种程度的精神痛苦:既然知名人士的姓名、肖像等人格要素早已进入了公共流通领域,广泛曝露于公众面前,那么再多一些未经许可的使用怎么会对他们造成精神损害呢?{12}但如果就此否认知名人士的人格利益没有受到任何侵犯,显然也不符合事实,毕竟这种使用没有经过被使用者的事先授权或同意,而且不加约束地放任人们擅用他人的人格要素来为自己谋取利益还会造成更大的混乱,仅从社会利益的角度来考虑,也是不妥当的。那么如何来确定这种法益的归属?如何来具体保护这种法益?权衡之下,根据普通法系的传统,美国学者发展出了“公开权”这个全新的概念,赋予普通个人以控制其自身人格要素的商业开发和利用的排他性权利。