试论普通法下公开权制度的发展及成因
李丹
【关键词】公开权制度；发展；成因
【全文】
一、引言随着科技的日新月异、贸易的全球化以及信息时代的来临，当今社会的经济生活被公众形象地喻为“眼球经济”。如何在最短的时间内以最有效的方法来获取最高的公众关注度以便占有市场，无疑成为众商家开展商业活动所孜孜以求的目标。实践证明，“名人效应”成为一条最为直接有效的捷径，使各类名人成为了网络经济时代的稀缺资源。围绕名人的人格身份，人们惊喜地发现了长期“休眠”于其中的巨大经济价值，进而产生了规制这种“新”资源的使用，并构建其权利义务体系的立法需要。以发端于美国的公开权为代表，涌现于世界各国的有关规制这种身份资源的新的法律制度，正是顺应这股经济市场化浪潮的最好体现。
“公开权”（Right of Publicity）是美国法中独有的概念，泛指自然人控制其个人身份（Identity)，并进行商业化使用的权利，最简单最直观的形式如名人代言产品广告等。相较其他古老的民事权利，公开权本身存在的历史并不久远，但却在今日的社会经济生活中凸显出越来越重要的作用，并呈现出新的发展趋势。
市场经济中，自然人的人格身份之所以能够商业化，就是因为其能够给商家带来非常可观的经济效益。在人格身份商业化的社会背景下，欧美国家纷纷对这种社会发展趋势作出了反应。在大陆法系，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。而在市场化、商业化高度发达的美国所发展出的公开权制度，则是迄今为止对这种人格身份商业化现象最激进的反应。
公开权的概念来自美国，美国也是迄今为止世界上在人格身份的商业化、财产化道路上走得最远、最彻底的国家。其他普通法国家，特别是一些经济商品化程度同样发达的原英属殖民地国家（如加拿大、澳大利亚等国）受美国公开权制度的影响，近些年来也出现了在司法实践中引入公开权概念的有益尝试。而老牌的资本主义国家、普通法系最中坚的堡垒—英国尽管也深受市场化经济的冲击，却坚守普通法的保守传统，对新生的公开权制度采取了一种极为审慎的态度，宁愿延伸既有制度的适用范围，也不愿贸然将公开权正式纳入法律，这与美国形成了鲜明的对照。
二、公开权在美国美国的公开权制度诞生于20世纪中叶，主要是伴随着二战后美国媒体科技的进步、现代市场经济的飞速发展以及社会商品化意识的不断提高而诞生的。在美国，虽然对公开权的讨论和研究已经过了半个多世纪，但是至今为止，无论是在理论上，还是在立法与司法实践上，美国司法界和学术界仍然充满了争议，并没有统一的定论，也没有统一的联邦公开权成文法。
（一）概念及历史沿革美国法中的“公开权”（Right of Publicity）也被译作“形象权”、“姓名、肖像公开权”或“商品化权”等。{1}在美国的法律史中，公开权的诞生和发展都颇具特色，其概念是从隐私权衍生并逐渐独立出来的。
