公布判决内容的做法在法理上是非常可笑的:因为秉持公开原则的中国法院,对任何判决内容都理当向社会公开,在报纸上由侵害人出钱,由法院刊登判决书,只不过是再度向社会公开了一番,而道歉的强制实行却无从谈起。侵害人在其他判决负担之外,只不过多了一份“登报”的广告费而已。“出登报费”和“赔礼道歉”可以说风马牛不相及,道歉的实质无从实现,反而更激化了当事人的芥蒂。
关于我国赔礼道歉设置的初衷和局限,我们将在其与域外司法实践比较后再作分析。
四、作为成文法的《道歉法案》:加拿大地方立法与法律运作
道歉不惟我国久已有之,作为人类共同的情绪和心理,在域外也不乏大规模的实现。近年来,立法和司法领域的道歉也得到深度关注,其中最具代表性的则是加拿大的道歉立法与相关的法律实践。
不列颠哥伦比亚省的《道歉法案》与萨省《证据修订法案》的制定,源自一系列的法律改革与民事审判的实践,目的在于更有效地推动纠纷解决,排除纠纷解决过程中制约当事人积极和解的障碍。与我国《民法通则》相关规定一致,道歉的效力同样限于民事纠纷的领域。
长久以来,由于道歉的另一面代表了对侵害事实的承认,也由于普通法的侵权体系对赔偿的积极支持,致使侵害人及其律师倾向于将歉意埋藏在心底,从而更加重了纠纷解决的难度{20}美国某些州的立法更固化了道歉者的赔偿责任,而律师则倾向于建议他们的当事人可以表示同情(sympathy),但千万不要道歉(apology),尤其是那些承认自己行为不当的实质性道歉,以避免巨额赔偿的风险。更有律师总结出一些安全的(safe)道歉表达,以避免责任和赔偿。{21}
近年来,普通法领域的学者都注意到道歉对于当事人自行解决纠纷的积极效果,尤其在不断兴旺的非诉讼纠纷解决机制下,法律对道歉的鼓励不但有利于重建道德,从纠纷解决机制来讲亦有显着的促进。{22}于是,法律改革家要求确立一项机制:既鼓励当事人道歉,以解决纠纷和矛盾,又避免侵害人赔偿的后顾之忧,在一定程度上削弱道歉与责任承担的相关性。加拿大的道歉法案以及修订的证据法都是对这一趋势的认可和促进。
《道歉法案》定义的“道歉”为:明确地表达同情与悔恨,使用“sorry”或者类似词汇或者行为显示其行为不当,无论该表达或行为是否明示或默示承认有关事件的过错。
《道歉法案》的主要内容其实很明确,就是排除了道歉与相关不当事实之间的责任联系,根据其第二条“道歉对责任承担的效力”:任何情况下的道歉都不构成明示或默示对该人过错或责任的承认;不构成因果联系的确认;在合同或保险条款中即使有相反的约定,道歉也不构成可获得保险赔付的无效或失效条件;道歉也不纳入该人过错或责任的考量因素。{23}
其他类似的证据法则如萨省“修订证据法案”、酝酿中的《统一道歉法案》的规范内容与此大同小异,其主旨是排除道歉作为证据,尤其是不利于道歉者确认过错、承担责任的证据。其他的适用规则则避而不谈,更无所谓的强制执行道歉的规范与司法解释。
在此需要说明的是立法中“任何情况下的道歉”的字眼,上述《道歉法案》适用的道歉不限于明示自己过错行为的表达,相比较美国某些州的立法对道歉效力的认定,这无疑是比较彻底地令行为人放心大胆表达歉意的一部。
上述诸道歉法案,其规范效力、适用范围与篇幅与我国广泛适用的民事责任(责令赔偿)相比,未免如小巫见大巫。这样看似简单的规范,却是来之不易的斗争果实,博得立法机关与社会各界的关注。虽然对此趋势褒贬不一,{24}但它挣破了保守派对责任认定的传统模式,排除了西方社会长久以来的责任与道德的分界,重新使责任归责任,道德归道德,而不以法律责任牵制内心道德的外化或实现,从而构成内心与良心、对人与对世的统