四、重建伦理秩序的社会当代社会中,传统伦理观受到前所未有的挑战,伦理难题俯拾皆是。就侵权法整体制度设计而言,影响最大的是制度伦理难题。既保护个人权益诉求又实现秩序的整体目标,这就涉及到安乐死能否合法化、国家赔偿责任应否包括精神损害赔偿等一系列的法律难题;既填补损害又预防不法、不限制行为自由,这涉及到如何确立合理的纯粹经济损失赔偿机制、如何实现言论自由和人格权的冲突的平衡等问题。
如果说按照一元价值论尚能解决传统问题,则在当代社会里,面对价值冲突,非坚持多元价值已不能解决相关问题。持一元价值观容易导致价值专制,不利于克服伦理难题,解决技术社会、风险社会利益连带社会带来的新问题。当代侵权法在维持矫正正义的同时注重分配正义,两种正义观呈现交错形态。矫正正义是侵权法的基本正义观,它不强调当事人的身份差异在资源配置上的决定作用, [12]以恢复被不法行为扰乱的权利状况为己任,救济即限定在补偿原告的损害所必需的范围内。任何惩罚性制裁,都会逾越矫正正义的范围。 [13]矫正正义在时间上是向后看的,对于未来则不予太多关注。矫正正义不关注全社会的利益与负担的综合分配,也不会去构想其他综合性的社会方案。矫正正义是对”不法行为“的矫正,以被告行为是不法行为、具备道德上的非难性为构成要件。分配正义要求按人的身份进行资源分配。其功能重在关注全社会范围内的利益与负担的综合分配,希望建设一种综合性的社会方案;分配正义在时间上是向前看的,重视法的预防与遏制功能;分配正义不强调对不法行为的矫正,是根据社会实力对比,对发生在弱者身上的”不幸“进行的分散与转移,因此他不需要以被告行为是不法行为、具备道德上的非难性为构成要件。
价值观的多元化决定了侵权法的功能须由单一转为多元。要在下列功能之间寻求有机整合:维护私人利益与社会公共利益;保障行为自由与权益保障;实现填补损害与惩罚、预防不法。价值多元也决定了归责原则的多元。侵权法归责原则体系仍须维系过错责任、过错推定责任、无过错责任,甚至于公平责任多元体系。其中严格责任(包括过错推定和无过错责任)不能取代过错责任。过错责任仍旧是市民社会中具有基础地位的归责原则。
【作者简介】
张平华,烟台大学法学院副教授。
【注释】《侵权法重述第三版:产品责任》,肖永平等译,法律出版社2006年版,第273、286页。
王泽鉴:《侵权行为法(第二册):特殊侵权行为》,2006年作者自版,三民书局经销,第285-286页。
王泽鉴:《危险社会、保护国家与损害赔偿法》,载于《月旦法学杂志》,2005年第2期;〔德〕马克西米利安.福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第4-5页。
〔美〕约翰.莫纳什,劳伦斯.沃克:《法律中的社会科学》(第六版),何美欢樊志斌黄博译,法律出版社2007年版,第151页。
朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》,载于《法律适用》2006年第10期。
〔德〕马克西米利安.福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第102页。
葛洪义:《社会团结中的法律--略论涂尔干社会理论中的法律思想》,载于《现代法学》2000年第4期。
共有人不须对非共有物致害承担连带责任,例如不须对因为抛掷物致害承担连带责任。此外,当小区内存在"任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等"行为时,业主大会业主委员会可以代表全体业主要求行为人承担责任;业主自己受到侵害的也可以提起诉讼。
张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第362页。
〔美〕瑞格尔德.J.波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏云建芳译,北京大学出版社2005年版,第232页。
甚至,未来世代人作为法律主体的案例,也已出现在菲律宾最高法院在1993年的一个判例中,法官授予42名儿童诉讼权,使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼,要求政府停止大规模出租国家森林开发公司砍伐。法官对原告的诉讼请求予以支持,判决原告胜诉,从而使大量的森林资源特别是热带雨林得以保全。曹明德徐以祥:《中国民法法典化与生态保护》,载于《现代法学》2003年第4期。
亚里士多德认为,矫正正义就是要求"不论好人加害于坏人,还是坏人加害于好人,并无区别,……法律则一视同仁,所注意的只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事,谁收到不公正的待遇,谁害了人,谁受了害,由于这类不公正是不均等得,所以裁判者究尽量让它均等。"亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1990年版,第95页。
〔美〕亨利.马瑟:《
合同法与道德》,戴孟勇贾林娟译,中国政法大学出版社2005年版,第172-173页。