借助委托调解,讼源得以疏减,案件压力得以缓解,案多人少成为增加职业法官编制之充分条件的可能就会降低。一定时期内不增加职业法官编制的作法和达到退休年龄之职业法官的逐年增加合力作用意味着职业法官数量的绝对减少。从长远看,国家逐步增加对法院的物质投入是不可逆转的趋势,在这种趋势下,职业法官数量的绝对减少会造成职业法官物质收入的明显增加和职业法官称号之象征性收益的大幅提高,而物质收入的明显增加和象征性收益的大幅提高则有利于把更多的优秀人才留在法院或吸引更多的优秀法科毕业生进入法院。另外,“柱形结构”和“锥形结构”是关于事实审和法律审之关系的两种模式。在“柱形结构”下,不同审级的法院都注重事实审,审理程序的差异不会伴随着事实审和法律审的明显区分,初审法院的事实错判风险可通过后续救济程序的启动而传递给上诉审法院和再审法院,上诉审法院、再审法院即便针对事实认定错误之外的上诉事由、再审事由也不得不重复进行事实审,承担繁重的事实判断负担进而无法很好的履行指导、监督和统一法律适用的职能。在“锥形结构”下,不同的审理程序实行严格的审理分工,初审法院因被视为事实判断的最大优势拥有者而实行彻底的事实审,上诉审法院和再审法院只实行法律审或择案而审,较高审级的法院能够从容的履行指导、监督和统一法律适用的职能。我国民事诉讼审级制度变革的理想就是要实现“锥形结构”对“柱形结构”的有效替代,达致此一理想的关键在于找到足以保证初审法院实行彻底的事实审的途径。过于繁重的案件压力、无法保障当事人有效参与的仓促庭审和难以实现充分交涉的合议庭评议将顽强的阻碍初审法院实行彻底的事实审。而委托调解对讼压的疏减,可使职业法官实质性的从案件重压中得以解脱,注意克服庭审的形式化和合议庭评议的过场化,消除压缩庭审时间和应付合议庭评议的动机,经得起检验、值得更高审级的法院给予信任的事实判断结论在当事人充分行使辩论权利和合议庭理性协商以后就会产生。
“实行委托调解的必要性如果仅仅在于分流法院的案件,那么一旦法院受理案件的数量有所下降,委托调解也就失去了它存在的理由。”[29]对这一观点,笔者深表赞同。固然疏减讼压作为委托调解产生层面的原因使得委托调解的产生具有应急性和策略性,但委托调解之实践功能的多元化说明其产生层面的原因和其存续层面的原因出现了分离。疏减讼压之外的其他功能才足以说明没有案件压力或案件压力很小的法院并非应景的推行委托调解的动力所在。“疏减讼压”不足以单独成为委托调解的正当化基础,委托调解在增进司法公信、扩大司法民主、促进社会治理、发展法律方面的功能说明该制度的创设意图与客观效果之间出现了分离,法院可以通过委托调解在“疏减讼压”之外的功能在国家治理和社会生活方面发挥多年来梦寐以求但一直未能如愿的作用。
二、拯救性功能:增进司法公信
“法不仅是思想,而是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健全的法律状态之所在。”[30]宝剑指代强制,天平指代公正。公正是强制的基础,强制是公正的保障。对法律权威而言,强制与公正如鸟之两翼,缺一不可。作为法律的实施形态之一,司法的力量实现同样离不开强制与公正的配合作用。司法因强制和公正的共同存在而具有权威力量,缺乏公正的司法强制无法生成司法权威。司法公信力是社会公众所普遍存在的对于司法权这种特殊的公共权力自发产生的一种信任、信赖和信心之情结,它无需任何外在的强力推动而产生。[31]司法权威与司法公信力之间存在着唇齿相依的关系,司法公信力的丧失必然摧垮司法权威。作为司法腐败的结果物,司法不公无法激起社会公众对司法发自内心的认可与顺从。
从1979-2009年最高人民法院工作报告的相关数据来看,司法腐败在改革开放之初就存在,自1980年代末开始愈演愈烈,到1998年前后达到最严重的地步,此后一直到2007年全国法院工作人员违法违纪被查处的人数一直在下降,但司法腐败被遏制的势头在2008年被逆转。(见下图)尽管被查处人员一直只占全国法院工作人员总数的百分之一以下,[32]但正如培根在其名篇《论司法》中所言,“一个不公平的判决所带来的伤害,超过许多不公平的例子。因为这些不公平的例子只不过弄脏了溪流,而不公平的判决则弄脏了源头。”[33]社会公众对司法腐败比其他腐败更加感到震惊和难以接受,对司法腐败比其他腐败的容忍度更低,司法腐败比其他腐败的影响更为恶劣,株连效应[34]使得司法腐败对司法公信力产生的破坏力无法估量。2003年以来,辽宁省高级人民法院原院长田凤岐、广东省高级人民法院原院长麦崇楷、黑龙江省高级人民法院原院长徐衍东、湖南省高级人民法院原院长吴振汉、最高人民法院原副院长黄松有等省部级职业法官因违法违纪被查处和在武汉市中级人民法院、阜阳市中级人民法院、深圳市中级人民法院等发生的腐败窝案以及很多法院将多年来首次实现“零违纪”、“零双轨”、“零判刑”和违法违纪举报份数、拒贿拒礼登记人数、上缴礼品财物数额作为队伍建设年度成绩加以宣传的作法一方面展示了打击司法腐败的成绩,另一方面说明司法权威一直徘徊在早已降至的历史最低点。在社会剧烈转型导致信任度下降的中国当前,大案、窝案对司法形象之恶劣破坏必然加剧司法信任危机,民众理所当然的拒绝对司法产生信任。司法信任的塌陷可以也能够在短时间内发生,但其修平却需要较长的时间。一个国家法治水平的不断提高,必然伴随着公民对司法权依赖程度的加深、司法权对社会生活的广泛介入和强烈影响。司法信任资源的严重匮乏无疑会极大的掣肘公民对国家权力依赖模式的转变和司法权作用于社会生活的广度与深度。值社会转型关键期,利益冲突此起彼伏、有增无减,作为社会减压阀的司法应能够被给予更多的期许,司法公信力的持续低下固然实非幸事,然过分的捶手顿足、摇头叹气毫无必要,因为纵观中国数千年的文明社会历程,可以发现“危机驱动”是推行重大改革的关键起因。如此背景下,提升司法公信的有效制度尝试犹如久旱甘霖。