第三,从客观上看,内地刑法侧重从开始着手实施分则具体犯罪构成的实行行为这一角度认识未遂行为,香港刑法中的最后行为标准则要求行为人已经实施了能力范围内最接近犯罪完成的行为。如果行为人还能进一步实施与犯罪完成直接联系的行为,则不能认为属于未遂行为。
最后,从具体个案的处理来说,内地刑法认为在保险诈骗犯罪当中,如果行为人只实施了制造财产损失等保险事故的行为,而没有着手要求保险公司赔付保险金,则只能成立犯罪预备,不构成犯罪未遂。在香港刑法中,如果依据最后行为标准,则只要行为人实施了能力范围内最后的接近犯罪完成的行为,即可认定成立未遂罪。在英国检察官诉斯通豪斯案中,尽管被告人的妻子没有持保险单去保险公司要求领取保险费,但被告人在国外企图促成国内的犯罪并在国内产生了影响,且被告人已经完成了他能够用以左右保险公司的所有行为,即实施完成了与骗取保险金直接有关的行为,只是未能成功。也就是说,被告人已经实施了自己能力范围之内的最后的接近犯罪完成的行为,那么行为人就犯了未遂罪。
三、犯罪未遂的处罚
(一)内地刑法中犯罪未遂的处罚
《中华人民共和国刑法》第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定在学理上被称为“得减主义”,是指对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,也可以与既遂犯同等处罚,具体处理由审判机关根据犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性等因素来决定。至于具体哪些犯罪的未遂行为需要运用刑罚惩罚,刑法分则条文中没有明确规定。在未遂犯的处罚规定中,所谓“从轻”处罚,就是在法定刑幅度内比没有未遂犯这个情节的既遂犯判处的法定刑适当轻一些。所谓“减轻”处罚,是指低于法定刑的最低刑判处刑法。至于未遂犯处罚原则中的“可以”,应当理解为一种法律上的倾向性要求。也就是说,与既遂犯相比,未遂犯一般要从轻或者减轻处罚,但是法律的要求又没有绝对化,虽然是犯罪未遂形态,如果综合整个案情看,其社会危害性程度并不小于犯罪既遂形态时,对未遂犯也允许比照既遂犯予以同样处罚。
(二)香港刑法中未遂罪的处罚