二、未遂行为的认定
未遂行为的认定，实际上就是探讨怎样区别预备行为与实行行为的问题。对此，两地刑法理论上都进行了深入研究。
(一)内地刑法理论中未遂行为的认定
内地刑法理论在探讨未遂行为的认定时，通常将其转换为对实行行为“着手”的研究。因为，只要解决了实行行为的着手问题，就能准确地区分具体犯罪的预备行为与实行行为，也就能够明确犯罪未遂的客观构成要件。通常认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。一方面，着手是实行具体犯罪构成客观行为要件的起点，是区别犯罪未遂形态与犯罪预备形态的主要标志。着手不是介于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立的阶段或点，而是实行阶段和实行行为本身的起点。另一方面，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一。主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已使刑法所保护的具体客体(法益)初步受到危害或面临实际存在的威胁。以保险诈骗罪为例，只有行为人开始实施具体的索赔保险金的行为才能被认为是实行行为，而之前故意造成财产损失的保险事故之时，尚不能认为是保险诈骗罪的着手。[3]
此外，一个非常重要而有效的方法是从准确界定犯罪预备行为来反向说明某一行为不属于实行行为。犯罪预备行为的本质和作用，是为分则犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性，而分则具体犯罪构成中实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为现实性。依此原则，并结合具体犯罪和案件情况分析界定预备行为，就可以正确认定着手实行犯罪与否，从而准确地区分犯罪预备形态与犯罪未遂形态。例如，司法实践中经常出现的途中行为(犯罪人尚在前往犯罪地点的途中)、尾随行为(犯罪人尾随被害人伺机侵害)、守候行为(犯罪人埋伏或等候在预定地点准备实施加害行为)和寻找行为(犯罪人公然或秘密寻找预定的犯罪对象欲加侵害)，都属于犯罪预备行为，而不是具体犯罪的实行行为本身。[4]
(二)香港刑法理论中未遂行为的认定
在如何认定未遂行为的问题上，判例法创立了两种不同的标准：排除歧义标准和最后行为标准。考虑到香港的历史背景和普通法传统，因此有必要首先介绍一下这两种标准。所谓“排除歧义标准”，又被有的香港刑法学者称为“限制较窄的标准”，是一种旨在从行为人主观意图因素上来确定未遂起点的观点。即如果被告人实施的行为是实施特定犯罪的一个步骤，与该犯罪直接紧密相联，且实施这一行为不能被合理地认为是为了其他目的，而是为实施特定犯罪之目的，那么，被告人就犯有未遂罪。
