对于动态商标图样的数量,各国要求不一,有的要求提供 5 到 10 张图样,有的规定 10 到 20 张图样。对于商标图样的大小规定也不一,有的规定最大不得超过 10 厘米 ×10 厘米,有的规定 7.5 厘米 ×7.5 厘米,不过,最小一般不能小于 3 厘米 ×3 厘米。对于动态商标的说明方法,目前各个国家主要有两种方式:一种是提交申请时必须同时提交一份主管局指定或接受的数字数据载体用以完全表现一系列静态影像;另外一种是附加提交一份短的、完整的多媒体标志样本,典型情况下使用 CD 或 DVD。
三、我国动态商标立法保护的必要性
任何一种法律制度,不是立法者随意的创制,而是社会现实和社会需要在法律上的反映,动作商标的立法保护也是如此。笔者认为,我国有必要通过商标法对动态商标予以保护。
(一)在商标法中保护动态商标是适应科学技术发展与商标保护国际化的需要
随着网络的普及和技术的进步,对动态商标予以保护的呼声越来越多。事实上,长期以来标志以静态模式的表现形态出现,从某种层面上说,是有着相当的历史原因、社会原因的,是当时标志出现的宏观环境所至———在一个以静态的,纸质媒体在视觉生活中占统治地位的时代,在与视觉生活各方相关技术相对落后的时代,静态的标志形态无疑具有它存在的合理性与客观性。然而随着科技的发展并导致媒体相应发展,从而最终将改变我们传统的视觉生活的时候,静态的标志形态似乎已经失去了它在视觉生活中占据统治地位的部分合理性与客观性。[14]动态商标的保护逐渐受到了国际社会的广泛关注,各国通过参加国际经济组织,缔结或加入国际公约,接受或承认国际惯例的方式来整合和修正国内动态商标立法,使之从原来的模糊性规定逐渐转变为一种确定的商标权利受到保护,以适应全球化的发展趋势。
国际商标立法的发展,尤其是《新加坡商标法条约》的通过对我国商标立法提出了新的要求。为了使我国商标法律制度与国际条约接轨,引导和支持我国企业有效地利用国际规则走向国际市场,便利我国企业在其他国家申请商标注册,我国在修改《商标法》及其实施条例的过程中,有必要考虑对于动态商标的注册和保护作出明确的法律规定。
(二)在商标法中保护动态商标反映了我国商标立法的内在精神
早在 2000 年,郑成思教授就关注到了动态商标这种商标形态,曾提出:“我国商标法将可受保护的标识界定为 ‘文字、图案或其组合’,它只能是‘静态的’,而目前已出现把某一动态(如小鸡从蛋中破壳而出)作为商标,而且有在网上发展为”时髦“的趋势”。[15]我国现行商标法对于动态商标并没有明确界定,《商标法》第 8 条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”从该条文的措辞来看,既有概括定义,也有具体列举,而列举显然只是示范性的,因此理论上可以认为,我国立法对没有列举的视觉可视性标记,包括动作商标都是法律允许注册的。动作商标在我们国家应受到法律保护。然而,由于我国现有的商标注册性理论和规则仍是建立在传统平面商标基础之上,面对动态商标如何注 册、如何审查等问题,缺乏具体规定,以致于在实践中不具有可操作性。目前国内关于动态商标的申请和注册尚存在空白,与这个原因是密不可分的。笔者认为,既然我国商标法容纳了动态商标的存在,如何使该类商标的注册具备可操作性是我们必须解决的一个问题。