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全球化视野下的亚洲法的变革

  

  二、亚洲国家法律发展中的法律移植和法律本土化案例分析


  

  北海道大学铃木贤教授以中日两国的诉讼制度改革为切入点,以案例分析的方法就亚洲国家法律发展中的法律移植和法律本土化问题进行了深入探讨。主张诉讼可以成为形成法规范的另外一个重要途径。首先,铃木教授将诉讼分为传统型诉讼和现代型诉讼两种模式,并举出大量日本司法案例说明了两种不同诉讼模式所具有的不同功能。其次,重点介绍了制度改革诉讼的特征。指出通常法规范的创造要靠至上而下的立法活动来完成,而制度改革诉讼可以通过诉讼渠道、至下而上创造规范。也就是说,任何人都可以通过提起诉讼。关注个案的方法参与法规范的创造,而推动制度改革诉讼的条件包括:(1)提升律师协会的自律功能,扩大、充实、鼓励律协的公益性活动;(2)加强对律师的职业伦理教育;(3)调动媒体对司法问题的关心;(4)学者对制度改革诉讼进行细致的实证研究、比较法研究,从而提供坚实的理论支持。


  

  札幌学院大学铃木敬夫教授以“从公共哲学的角度看和平宪法”为题,介绍了名古屋高等法院就日本政府向伊拉克派自卫队的行为所作出的违宪判决。2008年4月17日名古屋高等法院对“禁止自卫队向伊拉克派兵案”作出违宪判决,认为“和平生存权”为日本宪法上的法定权利。名古屋高等法院在判决书中提及:“在现代社会,宪法所保障的基本人权如果失去和平这一基础就不可能存在,因此和平生存权是所有基本人权的基础,是具体基本人权得到实现的最基本的权利……在‘和平生存权’的基础上,宪法9条作了国家一方的客观性制度来规定放弃战争,不保有作战力的规定。尤其是从以宪法第3章第13条的有关个别的基本人权规定,而和平生存权应认定为宪法上的法定权利。”该判决吸取了有关宪法学说中的研究成果,引用了日本的代表性宪法学者深瀬忠一教授的理论,认为和平生存权“无论是在目的上,还是在手段上,都贯彻和平,并横跨国际、国内各领域,保障客观制度和主观权利的两个方面,在外延上保有政治规范,在内涵上则包含裁判规范,是日本宪法所贯彻的和平理念的基本人权的总体”。另外,该判决将过去在宪法诉讼中作为抽象权利而被搁置的和平生存权认定为具体的权利,表明了“和平生存权是自由权、社会权或参政权等表现形式的综合性权利。向法院请求保护和救济、请求法律上的强制措施时,其具体的权力性也被加以肯定。铃木教授认为,本判决明确了和平生存权为“宪法上的权利”,肯定了它是一个“审判上的权利”,其意义甚为重大。



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