近年来，有学者对上述主流观点提出质疑。其理由包括：第一，至上条款没有给予条约“自动执行的联邦法律的地位”，而仅仅使“联邦法律优先于州法律”。[15]第二，至上条款并没有规定所有的条约“是”（be）全国的法律，而是规定条约“应成为”（shall be）全国的法律。因此，至上条款不能自动对条约给予国内法的地位，而仅仅是要求通过一项后续国内立法使条约成为国内法。[16]这些观点不仅否定了条约的“自动执行”的地位，甚至还否定了条约根据至上条款成为美国的国内法的地位。但是，其理由并不令人信服。第一，至上条款明确规定“宪法、法律和条约”优先于州法，如果条约条款不具有国内法的地位，何谈优先于州法？很明显，只有条约条款具有了国内法的地位，才可能优先于州法。第二，至上条款中“应成为……全国法律”的措词，不仅适用于条约，而且适用于美国宪法和联邦法律。如果接受上述解释，那么，美国宪法和联邦法律岂不是也要求一项后续的国内立法来给予其国内法的地位，而后一项法律转而又要求更后一项的法律来给予其国内法的地位，从而形成一个后续立法“无限延伸、无穷无尽”的荒诞局面？这显然是不合理的解释。因此，根据至上条款，在国际法上对美国生效的条约在美国具有国内法的地位。
三、自动执行条约和非自动执行条约区别的起源
根据至上条款，在国际法上对美国生效的条约在美国具有国内法的地位，而且，根据美国宪法第3条第2节第1款，美国法院特别是联邦法院在条约的国内实施中具有明确的和独立的职能，法院不需要等待联邦或州的立法机构的转化立法，就可以实施条约。在美国建国最初几十年的司法实践中，情况的确如此。[17]但是，1829年后，美国最高法院通过相关判例，虽然没有否定条约在美国的国内法的地位，但是，对于条约能否在美国国内法院适用的问题，特别是能否被个人援引的问题，却产生和形成了“自动执行”和“非自动执行”的区别。
尽管直到1887年，美国最高法院的判决中才首次正式使用了“自动执行”这一措词来界定条约，[18]但是，普遍公认“自动执行条约”和“非自动执行条约”的区别起源于美国最高法院在1829年“福斯特诉尼尔森案”（Foster v. Neilson，以下简称“福斯特案”）的判决。该案的案情是，原告曾从西班牙政府获得一片面积很大的土地的所有权。该争议土地位于现美国佛罗里达州西部。佛罗里达州原属西班牙，1819年美国和西班牙签订一项条约，将佛罗里达转属美国。该条约的英文文本第8条规定，西班牙政府对相关土地的授权“应被批准和确认”（shall be ratified and confirmed to the parties in possession thereof）。原告基于西班牙政府的授权和美西条约的规定，主张其对争议土地的权利已经被条约确认，法院应该承认原告对争议土地的所有权。[19]
在该案中，美国最高法院面临着个人直接援引一项条约来主张自己的财产权利的问题。对此，美国最高法院在判决中首先考察了当时其他国家的做法：“条约就其性质是两个国家的协约（contract），而不是一项立法。条约本身通常不会影响所要实现的目标，特别是在域内适用，而是由条约的各自的缔约方的主权权力来执行。”紧接着，判决认为：“在美国，确立了一项不同的原则。美国的宪法宣称一项条约是美国的法律。因此，在法院，条约被视为与立法机构的立法同等，如果条约无需任何立法条款的协助，本身就能适用。当条约规定的文字意含一个协约，当缔约任何一方承诺履行一个特定行为时，该条约是针对政治机构而不是司法机构的；在该条约能成为对法院所能适用的法律规定之前，必须先由立法机构执行该协约。”[20]对此，美国最高法院着重考察了条约的措词，并认为，如果条约规定了“对土地的授权据此确认”（hereby confirmed），法院将会确认西班牙政府的土地授权。但是，美西条约规定的是“应被批准和确认”，这样的条款是“待执行的”（executory），且在该条款能够在法院适用之前，必须通过立法机构来执行。最后法院判决，在美国国会制定确认西班牙的土地授权的立法之前，不会承认原告的要求。
“福斯特案”的重要意义在于：首先，该案一方面承认美国至上条款确立了不同于其他国家的规则，即条约通常不需要立法机构的转化实施即可成为国内法的一部分，另一方面，该案判决对至上条款的法律后果施加了限制：只有“本身就能适用”的条约才能无需任何立法机构的转化实施而被法院适用。也就是说，在个人在国内法院援引条约主张其权利的案件中，并非所有的条约都可以被法院适用，而仅有“本身就能适用”的部分条约才可以。该案判决中所陈述的“本身就能适用”这一条件正是自动执行和非自动执行条约的区别的起源。其次，该案承认，至上条款所确立的一般规则，即条约无需事前的立法行为即可在法院实施的规则，可以被条约当事方通过条约本身来修改。条约并不要求“就其性质”在美国的立法转化实施，但是条约可能要求通过当事方的肯定性的协议要求立法转化实施。如果条约的当事方同意个人在国内法院的权利和义务只有通过当事方的未来立法行为来影响，那么条约不是“本身就能适用的”，因而不能在没有相关国内立法的情况下，就被法院实施。第三，对于条约是否“本身就能适用”的问题，法院着重考察的是体现在条约条文中的缔约方的意图。具体来说，在“谁的意图”的问题上，考虑的是条约缔约双方的共同意图；在“哪一方面的意图”的问题上，考虑的是条约当事方是否希望改变至上条款的一般规则的意图；在“如何探明意图”的问题上，是通过分析条约条文本身来探明。
在“福斯特案”判决4年之后，在“美国诉佩尔奇曼案”（United States v. Percheman，以下简称“佩尔奇曼案”）中，[21]美国最高法院再次面临着个人直接援引1819年美西条约来主张自己的财产权利的问题。在该案中，被告依据美西条约的西班牙文本（该文本和英文文本具有同等效力）的第8条。该条款规定，西班牙政府的土地授权“应该保持批准和确认”（shall remain ratified and confirmed）。美国最高法院推翻了“福斯特案”中的意见，认定美西条约第8条的西班牙文本表明该条约没有规定未来的立法行为，“本身就能适用”，因此能够无需事先的国内立法，就能被法院适用。[22]虽然该案的判决结果与“福斯特案”有自相矛盾之嫌，但在两个案件中，美国最高法院都是运用条约条文来考察缔约双方是否意图“美国未来的立法”，并以此作为标准来判断相关条款是否在法院适用。
