论美国对自动执行条约与非自动执行条约的区别
陈卫东
【摘要】把条约区别为“自动执行条约”和“非自动执行条约”的做法是条约在美国的国内适用中的一项长期确立的和最为著名的原则。按照这一原则，并非所有的条约都具有能被个人在美国法院直接援用的效力。尽管“缔约方的意图”曾经是“自动执行分析”中的决定性要素，但现在越来越多地考察美国立法机构的专属立法权力、美国司法机构在对外关系中的职权限制、条约是否包含个人诉权、美国行政机构和立法机构的指示等。美国法院对自动执行标准的若干“创新”，实际上是放弃司法机构在实施条约中的核心作用，支持外交事务权力越来越多地向政治机构聚集。这些做法表明，美国从“
宪法上的一元论国家”变成了“事实上的二元论国家”。
【关键词】自动执行条约；非自动执行条约；至上条款；可司法性；个人诉权
【全文】
一、自动执行条约和非自动执行条约的概念
所谓“自动执行”，通常是指“以其自身的效力即可实现特定目标”。这一概念适用于条约在美国国内适用的问题上，具有了特殊的专有含义。[1]从美国法院的相关判例归纳起来，“自动执行条约”（self-executing treaties）是指无需美国国会的转化实施立法，即可在美国法院中被个人援引的条约；“非自动执行条约”（non-self-executing treaties）是指除非美国国会对其制定了转化实施立法，否则不得在美国法院中被个人援引的条约。
从1829年“福斯特诉尼尔森案”到现在，把条约区别为“自动执行条约”和“非自动执行条约”的做法历经近180年，这一方法已经成为条约在美国的国内适用方法中的一项长期确立和最为著名的原则。其特征包括：第一，适用的基础是美国宪法第6条第2款（至上条款）。根据该条款，条约与美国宪法和联邦法律一样，是美国的“全国最高法律”。也就是说，条约是美国的国内法律的一部分，并高于州宪法和州法律。[2]第二，所涉及的条约是美国已经批准，在国际法上已经对美国生效的国际条约。对于美国未签署的条约或已签署但尚未批准的条约或已批准条约中美国对其做出条约保留的条款，在国际法上尚未对美国生效，因此无需在美国国内实施，也就谈不上适用自动执行和非自动执行的区别。第三，适用的主要目的是识别哪些条约在美国法院中可以被个人援引。[3]尽管国际条约调整国际法主体，主要是国家间的权利义务关系，但是某些国际条约或条约条款，也能象国内法一样，调整个人之间以及个人和政府之间的权利义务关系。自动执行和非自动执行的区别，是要辨别在美国国内法院中的司法活动中（包括刑事、民事和行政诉讼以及人身保护令等特殊司法活动等），个人能否援引相关条约或条约条款作为起诉依据或抗辩理由。第四，适用的结果是将在国际法上已经对美国生效的条约区别为两类：一类是没有必要由美国国会通过转化实施立法，本身即可在美国法院被个人援引的条约，即“自动执行条约”；另一类是如果美国国会没有通过转化实施立法，其本身不能在美国法院被个人援引的条约，即“非自动执行”的条约。第五，作为一项判例法制度，区别的具体标准并不统一和明确。从美国法院的长期的判例来看，“条约缔约者的意图”是决定一项条约是否自动执行的关键要素，“意图说”（the intent thesis）也得到了学术界和各政府部门广泛接受。[4]然而，对于“条约缔约者的意图”是“条约各缔约方的共同意图”还是“美国政府的单方意图”？通过什么资料或证据来确定“意图”？通过相关资料或证据所要证明的是哪方面的意图？对于这些具体问题，美国法院仍然缺乏前后一致的和全国统一的标准，从而使“自动执行条约”和“非自动执行条约”成为了一对令人困惑的概念，并在美国法学界引起了很多的学术讨论。[5]
二、美国宪法中有关条约的条款及其应有含义
在其建国之初，美国曾经是遵守和执行国际法的先驱，美国宪法也是世界上第一个规定条约在国内法中的地位的宪法。在1787年制定的美国宪法中，共有4项条款对条约做了规定，即第1条第10节第1款、第2条第2节第2款、第3条第2节第1款和第6条第2款。第1条第10节第1款规定了在美国联邦和州之间在对外缔约权方面的权力分配，即对外缔结条约的权力专属于联邦，禁止各州对外缔结条约。[6]第2条第2节第2款规定了美国联邦机构之间在对外缔约权方面的权力分配，也是条约缔结的程序要求，即条约由总统经参议院的三分之二多数的建议和同意而缔结。[7]第3条第2节第1款规定了美国司法机构在条约实施中的作用，即条约可以构成美国联邦法院管辖权的基础；[8]第6条第2款通称“至上条款”，[9]规定条约应成为“全国的最高法律”，也就是说，在国际法上对美国生效的条约，应成为其国内法的一部分。
众所周知，美国原属英国殖民地，在法律传统和文化方面与英国有着密切的联系。在英国，传统上所有的条约都是“非自动执行的”。[10]在美国建国之初，世界上大多数国家也都不承认条约可以在国内直接适用。然而，美国宪法却明确规定“条约是全国的最高法律”。为什么美国会采取明显不同于其他国家的立场？通过对美国制定宪法时相关历史资料的考察，得到广泛接受的观点是：美国建国之初，面临着各种严重的内政和外交问题。其中的一个问题是，各州不断地违反美国对外缔结的条约[11]，从而引起了英国、法国和西班牙等欧洲列强的不满，甚至可能引发对美国发动战争。作为一个国力较弱的新独立国家，美国需要和平的外在环境。所以，在美国宪法中，包含了上述涉及条约的条款。这些条款的历史意义在于：将缔结条约的权力收归联邦；同时，强调条约在美国处于高于州宪法和州法律的“全国最高法律”的地位，从而避免发生可归因于美国的违反条约的情况。[12]
从条文上看，至上条款中的应有含义包括：第一，条约是“根据美国的授权而缔结”。[13]第二，所有的条约是美国全国的最高法律。当然，这里是指根据美国的授权缔结的，在国际法上对美国生效的“所有的”条约；第三，至上条款与第3条第2节第1款“司法权应适用于根据……条约而产生的一切案件”的规定结合起来理解，条约在美国法院可实施，而无需州或联邦的附加的立法行为。因此，对至上条款的含义的主流观点是：条约在整体上（wholesale）合并为美国国内法，无需美国国会“逐个地”（retail）将条约转化为国内法。[14]
