在安乐影片有限公司诉普信通(北京)科技有限公司侵犯著作权案中,被告未经许可,在其经营的网站上向公众提供原告的电影《霍元甲》的在线播放服务。被告称其提供的是链接服务,实际侵权人应是与其签订有协议书、具体提供视频点播业务的合作方锐进公司。
法院认为:被告系ChinaVB.com.cn网站的所有者、经营者,实施视频点播业务的520MOV(我爱电影)网站的网址系ChinaVB.com.cn的二级域名。用户使用ChinaVB的用户名和密码注册登录后,可直接享受包括电影服务在内的宽频娱乐包月应用服务。……现有证据足以证明520MOV(我爱电影)网站实为ChinaVB网站的一个栏目,被告应对该网站侵犯著作权的行为承担相应的民事责任[23]。
所谓链接,即通过在网络服务器某信息标题后放置存在该信息的网络地址,用户点击该信息标题后,网络服务提供者自动提供出该信息的内容,并在用户的显示器上显示出来。该信息既可以存放在本网站上,也可以存放在其他网站上。因此,链接既有“外链”,也有“内链”,还有页面链接、深层链接、加框链接等。《条例》第二十三条就提供搜索或者链接服务的网络服务提供者的免责条件作了规定。需要明确的是,并非所有的“链接”都属于该条规定所定义的范围。该条所指的链接,是指根据内容提供者或者其他服务对象的指令,通过互联网自动提供信息的链接服务。他们只是以设施、技术为信息的传播提供通道、媒介,对内容提供者的信息进行定位、查询,帮助用户迅速发现、找到和获得信息。他们在用户和内容提供者之间起到桥梁的作用。因此,应当区别所谓的链接是属于内链还是外链,是仅起定位、查询作用的链接,还是以链接的名义行内容服务之实,从而准确界定其地位,适用法律。
从技术过程及被告与锐进公司的协议书看,被告确实是提供了链接。但是,根据被告与锐进公司的协议内容,双方是在共同经营520MOV(我爱电影)这一栏目,只是双方的分工不同。因此,虽然涉案电影是通过链接到案外人锐进公司的服务器上才进行播放,但该链接并非《条例》第二十三条规定的“链接服务”,520MOV网站实为ChinaVB网站的一个栏目,被告作为ChinaVB网站的所有者和经营者。
五、关于网络服务提供者的过错标准及其判断
(一)网络服务提供者的过错标准
行为人因过错侵害他人、给他人造成损失的,应承担赔偿责任。不论是民事侵权赔偿,还是著作权侵权赔偿,我国都采用行为人具有过错作为对其归责的要件。
但是,对于网络服务提供者的过错形态到底包括哪些,过错标准如何确定,却存在着争议。有观点认为,基于网络的特点,网络服务提供者的过错仅指“明知”;还有观点认为,其过错不仅指“明知”,还包括“应知”、“有理由知道”,即故意和过失。
在大部分案件中,法院坚持传统民法的过错标准。在“世纪悦博案”中,二审法院驳回了被告关于“原告应当证明其主观上是明知”才承担责任的主张,认为:根据我国民法通则和著作权法,除法律另有规定外,行为人对因过错(故意或者过失)给他人人身、财产造成侵害的行为承担民事责任。过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。是否有过错,既要看行为人应不应当注意,又要看行为人能否注意。而能否注意,则因人、因事而异。民法通则规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理同样适用于网络环境下著作权侵权行为。被告关于《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理的主张不能成立[24]。在“阿里巴巴案”的判决中,法院认为:判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,要以行为人的预见能力和预见范围为基础,又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。上述判断有无过错的标准同样适用于提供搜索、链接服务的网络服务提供者[25]。
民法通则第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。通说认为,过错,又分为故意与过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果,而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。过失,是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生,而由于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。因此,根据民法通则,行为人故意或者过失侵害他人权利的,应当承担赔偿的民事责任。《条例》第二十二条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一,是其不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定的目的,是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意,主观上没有过错[26]。《条例》第二十三条更明确指出,搜索引擎、链接服务提供者“明知或者应知”所链接的信息侵权的,应当承担共同侵权责任。故可以明确,网络服务提供者的过错形态包括“明知”和“应知”,即故意和过失。